SAN, 31 de Enero de 2020
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2020:510 |
| Número de Recurso | 540/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000540 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04238/2018
Demandante: Víctor
Procurador: ÁLVARO JIMÉNEZ RUTLLANT
Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 540/2018 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Rutllant en nombre y representación de D. Víctor, contra la Resolución de 30 de abril de 2018, dictada por la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, por delegación de la Ministra de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo
en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que:
-
Se declare nula de pleno derecho la Orden Ministerial de 22 de diciembre de 2016 por la que se archiva el anterior expediente de deslinde en el que estábamos considerados como interesados.
-
Se ordene a la Administración demandada la inmediata incoación de un nuevo expediente de deslinde donde se corrijan los errores en relación al vértice M4=H-2 y M-5 y M-6; y en todo caso que se actualice el Subtramo Expe. C-DL-16/1-MA.
-
Alternativamente y estimando la consideración de interesados, se retrotraigan las actuaciones al trámite de audiencia en el expediente de deslinde impugnado para poder alegar cuanto estimemos oportuno.
-
Con condena en costas a la Administración.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se dicte sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo y, subsidiariamente, lo desestime; con expresa imposición de costas en todo caso a la parte recurrente.
Re cibido el recurso a prueba, admitida la propuesta y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 21 de enero de 2020 en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de 30 de abril de 2018, dictada por la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar por delegación de la Ministra de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, por la que se aprueba el deslinde del dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 581 metros (vértices M-5 a M-16), en el Paseo de Pedralejo (desde la calle Varadero hasta el Paseo Marítimo el Pedregal nº 70), en el término municipal de Málaga, según se define en los planos fechados en julio de 2017 y firmados por el Jefe de la Demarcación.
Pa ra la mejor comprensión del asunto, se estima conveniente poner de relieve los siguientes hechos que resultan del expediente:
- Con fecha 17 de enero de 1992 se autorizó la incoación de un expediente de deslinde de dominio público marítimo terrestre en la playa de Pedregalejo (Málaga) y el 18 de mayo de 1995 se autorizó la tramitación del expediente y la división en tres subtramos:
Subtramo I C-DL-16/1 Málaga: Baños del Carmen a C/ Varadero
Subtramo II C-DL-16/2 Málaga: C/ Varadero a C/Jábega
Subtramo III C-DL-16/3 Málaga: C/ Jábega a Arroyo Jaboneras.
- Se realizaron proyectos de cada subtramo y en noviembre de 2010 la Demarcación de Costas de Málaga remitió propuesta de delimitación provisional del deslinde del dominio público marítimo-terrestre de un tramo de costa de unos 698 metros comprendido entre los Baños del Carmen hasta el Paseo de Pedregalejo nº 70 (CDL-16/1y CDL-16/2). Mediante resolución de 27 de enero 2011 de la Dirección General de Costas, a la vista de dicha propuesta se acordó, la tramitación de los expedientes NUM000 y NUM001 de forma conjunta.
- Por Orden Ministerial de 22 de diciembre de 2016 dado el tiempo transcurrido desde la incoación del expediente, así como los cambios producidos en la delimitación provisional que ha supuesto una modificación de los proyectos ya sometidos a audiencia, se acuerda archivar el citado expediente de deslinde, en el que intervino el recurrente como interesado.
- Mediante Resolución del Director General de Costas de la misma fecha 22 de diciembre de 2016 se autoriza a la Demarcación de Costas de Andalucía-Mediterráneo en Málaga para que incoe un expediente de deslinde de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 581 metros en el paseo de Pedregalejo (hasta el nº 70) en Málaga, comprendido entre los vértices M-5 y M-16, que no dispone de deslinde anterior.
- Deslinde incoado el 31 de enero de 2017 en el que recayó la Resolución de 30 de abril de 2018 aquí recurrida, que fue notificada al Sr. Víctor .
En la demanda se alega que estaban personados como interesados en el expediente de deslinde (Subtramos I y II de la división que se hizo en 1995) que se archivó por OM de 23 de diciembre de 2016, que no les fue notificada y de la que tuvieron conocimiento al acceder al expediente con ocasión del presente recurso.
Se esgrime que la delimitación del deslinde aprobado (que excluye el Subtramo I) les afecta directamente por cuanto el vértice M-5, que es el término inicial del tramo, está ubicado en la concesión de Astilleros Nereo, no en el muro del Paseo Marítimo el Pedregal 2 y denuncia no se les haya considerado como interesados, habiéndoseles impedido formar parte de un deslinde en el que venían ostentando dicha condición antes de dictarse la OM de archivo de 22 de diciembre de 2016.
Propugna también la nulidad de pleno derecho de la OM de 22 de diciembre de 2016 al amparo del artículo 47 y siguientes de la Ley 39/2015. Asimismo, alude a una posible desviación de poder derivada de la incorrecta delimitación del dominio público marítimo-terrestre, al considerar que se está produciendo un retranqueo sin justificación en el vértice M-4 y M-5 así como del R-2a.
En cuanto a la delimitación del deslinde hace referencia la actora a los vértices M-4-H-2, M-5, M-6 y R-2a. Alude a las alteraciones sufridas en el terreno por la tubería de EMASA y ahora por la de gas, señala que se ha producido un retranqueo sin justificación en el vértice M-4 y M-5 así como del R-2a, discrepa de la delimitación de la ribera del mar y de la servidumbre de protección en relación con dichos vértices.
Invoca la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto 876/2014 por el que se aprueba el Reglamento General de Costas que desarrolla la Disposición Adicional Tercera de la Ley 2/2013 y señala que se produce una desigualdad de trato en relación con el núcleo urbano de Pedregalejo excluido del dominio público marítimoterrestre por la aprobación de la Ley 2/2013, Disposición Adicional Séptima.
Po r razones de orden procesal se va a examinar en primer lugar la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, por desviación procesal ex artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional, opuesta en la contestación a la demanda.
A tal fin aduce el Abogado del Estado que el objeto del recurso se delimitó en el escrito de interposición a la Orden Ministerial de 13 de abril de 2018 que aprueba el deslinde, sin embargo, ninguna alusión se efectúa a dicha Orden ni en el suplico ni en el cuerpo de la demanda, por lo que la pretensión relativa a la Orden de 22 de diciembre de 2016 es inadmisible.
Consta del examen de lo actuado, que el recurso contencioso administrativo se interpuso conforme al artículo 45 de la Ley Jurisdiccional mediante escrito presentado el 17 de julio de 2018, contra la Orden de 13 de abril de 2018 aprobatoria del deslinde que nos ocupa (581 metros), copia de la cual se adjuntaba a dicho escrito.
Alega la actora que no le fue notificada la Orden de 22 de diciembre de 2016 de archivo del deslinde (698 m) en el que actuaba como interesada y que tuvo conocimiento de la misma al acceder al expediente en este recurso contencioso administrativo.
Sin embargo, lo cierto es que a raíz de tener conocimiento de su contenido (la OM de 13 de abril de 2018 hacia referencia a la misma en el Antecedente IV) tampoco solicitó la ampliación del presente recurso contencioso administrativo a dicha Orden de 22 de diciembre de 2016.
En consecuencia, se ha incurrido en desviación procesal al solicitar en el suplico de la demanda la declaración de nulidad de pleno derecho de la Orden Ministerial de 22 de diciembre de 2016 contra la que no interpuso el recurso contencioso administrativo y a la que tampoco amplió el citado recurso, no habiendo sido en definitiva impugnada en esta vía jurisdiccional.
Por tanto, la pretensión relativa a la nulidad de la citada OM de 22 de diciembre de 2016, resulta inadmisible al amparo del artículo 69.c) de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa.
A mayor abundamiento, señalar que la citada OM de 22 de diciembre de 2016 se limita a archivar el expediente de...
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