STSJ Comunidad de Madrid 46/2020, 22 de Enero de 2020
| Ponente | FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION |
| ECLI | ES:TSJM:2020:1435 |
| Número de Recurso | 893/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 46/2020 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0000852
Recurso de Apelación 893/2019
Recurrente : D./Dña. Gervasio
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA PALMA MARTINEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 46/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En la Villa de Madrid, a 22 de enero de 2020.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 893/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Gervasio, representado por la Procuradora doña Cristina Palma Martínez y dirigido por el Letrado don Vicente Rebenga Galiano, contra la sentencia dictada en fecha de 12 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 22 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 27/2019 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Don Gervasio interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 27 de noviembre de 2018.
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 12 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 22 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 27/2019 de su registro.
Notificada la referida sentencia a las partes, don Gervasio interpuso recurso de apelación.
Una vez admitido a trámite, se dio traslado del mismo a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 15 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Don Gervasio, nacional de Angola, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 27 de noviembre de 2018, mediante la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado falta de pendencia de resolución en vía administrativa de solicitud tendente a regularizar su situación en España y ausencia de especial arraigo social o familiar en nuestro país.
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 12 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 22 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 27/2019 de su registro, en la que, con fundamento en los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso, así como en los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería, en la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, se rechazaron los motivos de impugnación que sostenían la falta de motivación y de proporcionalidad de la expulsión por concurrir circunstancias que hacían aconsejable sustituirla por una sanción pecuniaria.
La "ratio decidendi" de la sentencia impugnada se concretó en su fundamento jurídico primero "in fine", en los siguientes términos:
"En el caso que nos ocupa, la aplicación de la norma comunitaria y de la sentencia del TJUE llevan a concluir que, al tiempo en que se dictó la resolución recurrida, no concurría en el actor ninguna de las excepciones a la obligación de retorno que hemos analizado, por lo que la misma ha de ser tenida por conforme a Derecho. La aplicación de la decisión del TJUE al caso de autos implica que la doctrina que la Sala Tercera del TS había establecido en cuanto a la relación entre las sanciones de multa y expulsión se ve sustancialmente modificada. La decisión del TJUE se proyecta en diferentes aspectos de la normativa española en esta materia y, entre esos aspectos, en uno concreto relativo a la interpretación de dicha normativa que deben hacer los tribunales españoles en seguimiento de la normativa y jurisprudencia de la UE. El criterio de reputar, ante una situación de estancia irregular del artículo 53.1.a) de la LOEX, como sanción principal la de multa y exigir "elementos negativos en la conducta" adicionales a la infracción para imponer la sanción de expulsión es contrario a la normativa de la UE y, en concreto, a las previsiones de la Directiva 2008/115/CE. El Derecho de la UE quiere que la consecuencia única de la situación de estancia irregular sea el "retorno" y, en caso de no llevarse a efecto voluntariamente, la "expulsión". No es necesario exigir elementos adicionales en la conducta, pues ello es contrario a las previsiones, objetivos y efecto útil de la Directiva 2008/115/CE. Y la sentencia recuerda que frente a esta consecuencia única de la situación irregular solo son oponibles las tres excepciones que contempla la misma Directiva. Por consecuencia, todos los alegatos de la demanda sobre la falta de proporcionalidad de la sanción e inexistencia de elementos negativos que agraven la conducta deben ser rechazados. Acreditada y no discutida la situación de estancia irregular del recurrente, la única decisión a adoptar es la de "retorno" que prevén los artículos 3.3 y 6.1 de la Directiva y que en el ordenamiento jurídico español adopta la forma de "sanción de expulsión". Ya hemos visto que la concurrencia de circunstancias humanitarias o de "otro tipo" no obsta a que deba dictarse una resolución de retorno. Lo que permite es que las autoridades nacionales puedan otorgar una autorización
de estancia. De haberse obtenido la misma, "no se dictará ninguna decisión de retorno". Y de obtenerse después de dictada la resolución de retorno, "se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia". Por consecuencia, sin perjuicio del eventual Derecho a obtener la regularización, lo que determinaría la revocación de la orden de expulsión-"retorno", en tanto en cuanto esa regularización no se produzca, ni tan siquiera se ponga en marcha el procedimiento al efecto, estará incurso en causa de expulsión-"retorno", como lo estaba a la fecha en que se dictó el acto administrativo aquí recurrido.
Únicamente cabría atender a los alegatos relativos a las tres posibles causas en que procede aplicar el principio de "no devolución", de acuerdo con el artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE, tal como ha establecido la STS Sala Tercera, n° 980/18, de 12 de Junio de 2018 . En efecto, el artículo 5 de la misma establece que "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
-
el interés superior del niño,
-
la vida familiar,
-
el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate".
Por consiguiente, los esfuerzos argumentales de la demanda pueden ir encaminados a alegar y acreditar la concurrencia de alguna de dichas circunstancias, si es que efectivamente concurrieran. En este caso, ni siquiera se aduce ni se documenta la existencia de alguna de esas circunstancias a considerar en la aplicación de la decisión de "retorno" - "expulsión". Se menciona una estancia de seis años (que no se prueba en absoluto) y que el actor reside con su hermano (lo que tampoco se acredita). No se alega la existencia de una familia propia en España, ni de hijos menores que pudieran verse afectados por la decisión, ni de ninguna enfermedad que pudiera ser valorada. En conclusión, por las razones apuntadas, este alegato también debe perecer y el acto administrativo recurrido debe ser confirmado, con íntegra desestimación de las peticiones del suplico de la demanda".
Contra la decisión judicial se alza en esta instancia don Gervasio, que solicita la revocación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo, alegando, como motivos de recurso, la vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española por incongruencia omisiva, al no haberse dado respuesta al motivo de impugnación que acusaba la inaplicación al caso de la Directiva 2008/115/CE, y al haberse infringidos sus artículos 2, 7.1 y 8.1 y 3, a cuyos efectos argumenta que:
"El procedimiento administrativo seguido no se ajusta al esquema establecido en la Directiva. En puridad no se ha dictado ninguna decisión de retorno, puesto que ésta como hemos visto, ha de cumplir la doble exigencia de declarar la situación irregular e imponer o declarar una obligación de retorno. No puede tenerse por tal a la resolución de expulsión recurrida pues no cumple el requisito de establecer la obligación de retorno, conforme al art. 3, ni concede plazo para la salida voluntaria, según el art. 7.1.
Por...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba