STS 676/2020, 4 de Junio de 2020

El representante legal de la entidad "Saras Energía SA", bajo la dirección letrada de Dª. Carmen Flores Hernández, interpone recurso contra la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018.

El recurso se funda en los siguientes motivos de impugnación:

1. Incorrecta transposición de la Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre de 2012, al convertirse la obligación de ahorro y eficiencia energética en una obligación de pago.

   Argumenta al respecto que el legislador español ha invertido el orden de aplicación de los instrumentos previstos por la Directiva de cara a alcanzar los objetivos de eficiencia energética. Esta situación (inversión del orden planteado por la Directiva y falta de implantación del mecanismo de certificado de ahorro y eficiencia energética), trae aparejada una ineludible obligación de pago para los sujetos obligados que se enumeran en la Orden Ministerial impugnada, y choca frontalmente con lo manifestado por el Estado español en el informe trasladado por la Secretaría de Estado de Energía a la Comisión Europea en diciembre de 2013, en cumplimiento de lo establecido en la Directiva de eficiencia energética.

   Y la Administración no ha desarrollado las actuaciones necesarias para la puesta en marcha de un sistema de obligaciones de eficiencia energética exigibles a los distintos distribuidores de energía en función de los objetivos fijados por la Directiva 2012/27/UE, con la correspondiente puesta en marcha de un sistema de certificados.

   La actual configuración de sistema de obligaciones de eficiencia energética impide que los sujetos obligados puedan alcanzar los objetivos de eficiencia llevando a cabo inversiones y mejoras productivas que realmente repercutan en un ahorro energético a nivel de usuario final, imponiendo como contrapartida una obligación de pago ineludible para los operadores mayoristas. Así pues, es evidente que se ha producido una deficiente transposición al ordenamiento interno de la Directiva de eficiencia energética, mutándose injustificadamente por el legislador la obligación de ahorro energético en una obligación incondicional de pago.

2. Datos de ventas considerados en la cuantificación de las obligaciones.

   Argumenta que de la documentación obrante en el expediente no permite verificar el cumplimiento del referido reparto proporcional, ya que resulta del todo imposible reproducir o rehacer los cálculos necesarios para comprobar la adecuación de la contribución exigida a los mencionados criterios de reparto fijados por la Ley 18/2014. Este defecto formal invalida la tramitación que se está realizando y supone un defecto formal del que adolecería la Orden resultante. La importancia de la memoria económica en los procedimientos de elaboración de reglamentos es tal, que su omisión constituye un vicio de nulidad de pleno derecho de las disposiciones reglamentarias aprobadas. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 (rec. 6507/2009), se aborda el análisis de los trámites necesarios en los procedimientos de elaboración de disposiciones de carácter general.

   Cada operador en particular podrá conocer si las cifras de ventas que se le atribuyen son o no correctas, y tal vez conocer o al menos intuir cómo se han llevado a cabo los ajustes respecto a las obligaciones de pago fijadas para el año 2018. Pero lo que no es posible es conocer todas estas circunstancias respecto de todos y cada uno de los operadores incluidos en el Anexo II de la Orden. Y, a diferencia de lo que sucede en otro tipo de obligaciones o cargas de origen público, en las que los pagos de cada agente no tienen impacto en los demás operadores, en este caso tal impacto sí se produce en la medida en que las obligaciones de cada uno de ellos se determinan como un porcentaje sobre las ventas totales. Por tanto, un error en la determinación de las ventas de operador o agente, si producen una minoración en su obligación, aumentarán el porcentaje del resto. Asimismo, una exclusión indebida dará lugar, igualmente, a aumentar la cuota del resto de agentes.

3. Vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad como consecuencia del establecimiento de una prestación patrimonial pública retroactiva.

   La Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, dictada por el Ministro de Energía, Comercio y Turismo, determina el importe de la aportación de cada uno de los operadores petrolíferos enunciados en el Anexo II tomando como referencia la cifra de ventas de energía a clientes finales del año 2016. Esta configuración de la aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, la considera una prestación patrimonial de carácter público de las previstas en el artículo 31 de la Constitución, da lugar a una retroactividad contraria al principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución española.

   El hecho de que se tome como referencia por el Gobierno, para determinar el monto de la aportación coactiva al Fondo de Eficiencia Energética, la cifra de ventas del año 2016 da lugar, en primer lugar, a una clara vulneración del principio de seguridad jurídica proscrita por la jurisprudencia constitucional, toda vez que se somete a gravamen a mi representada tomando como referencia una capacidad económica pretérita y no actual, sin que exista justificación válida para ello. Cuantificar la aportación al fondo de eficiencia energética sobre la base de las cifras de venta del año 2016 sin otorgar la posibilidad de que se corrija dicha obligación coactiva de pago en función de las ventas reales en el periodo impositivo 2018 determina que se esté sometiendo a gravamen una capacidad económica pretérita, vulnerándose el mandato previsto en el artículo 9.3 de la Constitución.

   Por consiguiente, el hecho de que el Real Decreto-Ley 8/2014 tome exclusivamente como referencia para determinar el importe de la prestación patrimonial exigida a mi representada la cifra de ventas correspondiente al año 2016 provoca una clara transgresión de la norma aprobada por el Gobierno de los principios de seguridad jurídica, igualdad y capacidad contributiva que dan lugar a la nulidad de la misma.

El Abogado del Estado se opone al recurso.

Por lo que respecta a la defectuosa transposición del derecho de la Unión Europea, considera hay que acudir a la sentencia del Tribunal de Justicia en su sentencia de 7 de agosto de 2018 (asunto C-561/16), que dio respuesta a la cuestión prejudicial planteada por este Tribunal. En ella se declaró la compatibilidad de la normativa nacional con la normativa de la Unión Europea, sin que se oponga a la misma establecer un sistema de contribuciones a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, destacando el gran margen de flexibilidad y de apreciación de que disponen los Estados miembros.

De la sentencia se obtienen varias consecuencias: 1º se admite el FNEE como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética, como el referido en el artículo 7.1 de la Directiva, siendo indiferente que se haya desarrollado o no reglamentariamente un sistema de certificados blancos; 2º el FNEE cumple el objetivo establecido en la Directiva de que el ahorro se obtenga entre clientes finales, pues ello se cumple a través de las concretas líneas de actuación que se financian con el Fondo (así se desprende de los considerandos 33 y 34 de la sentencia); 3º se recomienda al tribunal nacional la comprobación de los extremos atinentes a la cualidad del FNEE como medida alternativa: a) la verificación por el tribunal de las condiciones que debe cumplir tal medida alternativa, comprobándose por el informe elaborado por IDEA que el FNEE respeta el objetivo de ahorro de energía a nivel de usuario final que debe alcanzase de hasta el final de 2020, en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética de certificados blancos; b) la normativa nacional cumple lo preceptuado en los artículos 7.10 y 11 de la Directiva: la norma española prevé que cada año se fije por OM un objetivo anual de ahorro lo que significa que se ha dividido en más de dos periodos intermedios; respecto a la fijación de responsabilidades, la norma nacional impone a la Administración la fijación del objetivo de ahorro anual, los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados y las cuotas u obligaciones resultantes y su equivalencia financiera y crea un organismo para la supervisión y control; el ahorro que ha de conseguirse se determina de forma transparente, según resulta de la Memorias y de las sucesivas Órdenes Ministeriales y lo mismo ocurre con los restantes requisitos,

Por lo que respecta a la falta de motivación de la Orden, el Anexo se dedica a explicar cuál es la metodología concreta seguida, con detallados cuadros anexos. Y en el Anexo I de la Memoria "Calculo Ajustes 2017" se hacen constar las ventas 2015 de cada sujeto obligado. Y en el Anexo II de la Orden contiene las aportaciones al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018, consecuencia del reparto del objetivo de ahorro anual, con los datos de ventas de 2016, el importe con y sin ajustes.

Todos los sujetos han tenido acceso a la información empleada en el cálculo de la aportación fijada en la Orden recurrida, incluida la correspondiente memoria justificada, que forma parte del expediente y a la que los sujetos obligados han tenido acceso en el trámite de audiencia. Por ello, cabe concluir que la recurrente ha tenido acceso a toda la información empleada en los cálculos de la aportación. Sin que sea posible concederle acceso a las fuentes de donde se han extraído los datos de terceros, pues se trata de datos sensibles.

Respecto a la vulneración de los principios de seguridad jurídica e igualdad por el establecimiento de una prestación patrimonial pública retroactiva, afirma que la aportación prevista no tiene naturaleza tributaria sin perjuicio de que la norma de rango legal que los crea debe respetar la Constitución. Y no puede apreciarse retroactividad de la norma por la utilización de los datos de venta de un ejercicio anterior. No hay gravamen retroactivo de una capacidad pretérita sino solamente un modo de cálculo de una obligación sobre datos de venta conocidos sin que pueda apreciarse ataque a la seguridad jurídica.

Teniéndose a la representación procesal de la mercantil EDP España, S.A.U., por precluída en el trámite de contestación a la demanda.

Tras la tramitación correspondiente ambas partes presentaron sus escritos de conclusiones. Teniéndose a la representación procesal de la mercantil EDP España, S.A.U., por precluido en dicho trámite.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 21 de abril de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 26 de mayo de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El presente recurso impugna la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018, solicitando la nulidad de la misma.

Los motivos en los que se funda el recurso pueden sintetizarse en los siguientes:

1. Incorrecta transposición de la Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre de 2012, al convertirse la obligación de ahorro y eficiencia energética en una obligación de pago.

2. Falta de motivación de los datos de ventas considerados en la cuantificación de las obligaciones.

3. Vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad como consecuencia del establecimiento de una prestación patrimonial pública retroactiva.

Hemos de empezar por recordar que gran parte de los argumentos esgrimidos en este recurso han sido también examinados en sentencias de 25 de octubre de 2019 -recurso núm. 381/2017-, 29 de octubre de 2019 -recurso núm. 221/2017-, 30 de octubre de 2019 -recurso núm. 420/2017- y 11 de noviembre de 2019 -recurso núm. 398/2017-; además de las dictadas en los numerosos recursos interpuesto contra las anteriores cuya cita resulta innecesaria. Muy especialmente, cabe mencionar como antecedente necesario los pronunciamientos contenidos en la STS nº 1597/2019, de 18 de noviembre de 2019 (rec. 415/2017) en la que tuvimos ocasión de pronunciarnos respecto a motivos coincidentes con los esgrimidos en este recurso, por la que se establecían las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017.

Sobre la vulneración del Derecho de la Unión Europea en la trasposición de la Directiva 2012/27/UE.

El motivo de impugnación formulado contra la Orden ETU/257/2018, basado en el argumento de que el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y la Ley 18/2014 han realizado una inadecuada e incorrecta transposición de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, en la medida en que no establece la normativa española un verdadero sistema de obligaciones de eficiencia energética, no puede ser estimado, una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en la sentencia de 7 de agosto de 2018 (asunto C-561/16) sobre la compatibilidad del sistema adoptado por el legislador español, consistente en la imposición de una obligación a los sujetos obligados que operan en el sector del gas y la electricidad de contribuir anualmente a dotar de fondos al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, con el Derecho de la Unión Europea, en razón del "amplio margen de apreciación" y de la "gran flexibilidad" de que gozan los Estados miembros para la realización y consecución efectiva de los objetivos de ahorro energético perseguidos por dicha Directiva.

1. Planteamiento.

   Mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016 esta Sala planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

   1. si constituía una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establecía como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

   2. si era compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético sólo a una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

2. La decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia, si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones. Vamos seguidamente a detallar esta respuesta del Tribunal de Justicia para ver las consecuencias de la misma sobre las dos principales alegaciones sustantivas formuladas en la generalidad de los numerosos recursos entablados contra las Órdenes reseñadas.

   Y por lo que ahora nos interesa, en relación con la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia la sentencia del TJUE afirmaba en primer lugar que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva", ya que la misma "tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1, un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4, y 20, apartado 6, de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que:

   "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética".

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema contemplado directamente por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final" que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado por el gobierno español. En efecto, el fondo nacional de eficiencia energética encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 y recuerda el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

   1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

   2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

   3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

   4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

   5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

   6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

   7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

   8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

   9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

   10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

   11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)".

   Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcances ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que por lo general los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

   En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

   Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado, como se sostiene la parte recurrente, incompatible con la Directiva o, dicho en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que ésta impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión:

   Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

   En efecto, tal como se justifica en la exposición de motivos de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2020 (15.979 ktep) y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2017, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2017 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

   En segundo lugar, tal y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo, y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aun así, el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, ofrece información sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017 ofrece información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

   Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

   Del examen de todo lo anterior la Sala llega a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final de período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los diversos recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

   A lo cual ha de añadirse una importante conclusión y es que el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden impugnada.

Sobre la falta de justificación de la Orden y los datos de venta considerados en la cuantificación de las obligaciones.

La demanda de la mercantil actora considera que al no haber proporcionado la Administración información detallada sobre la elaboración de las cifras contenidas en la Orden, resulta del todo imposible rehacer los cálculos necesarios para comprobar la adecuación de la contribución exigida a los distintos operadores a los criterios de reparto fijados por la Ley 18/2014. Sostiene que con ello se han incumplido las exigencias que ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la memoria económica como requisito procedimental de la elaboración de disposiciones generales.

Esta alegación ha de ser rechazada.

En primer lugar, debemos señalar que, en contra de lo que afirma la parte recurrente, la Orden impugnada no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación, eso sí, con destinatario múltiple, lo que excluye la necesidad de seguir los tramites e informes propios de la tramitación de una disposición general.

En efecto, la mera lectura de su preámbulo, así como de los dos apartados de su parte resolutiva o dispositiva y de sus anexos I y II, permite constatar que la Orden impugnada no tiene contenido normativo ni vocación regulatoria sino que, sencillamente, fija y cuantifica las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018, aplicando con ello las previsiones de los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

Puede inducir a confusión el hecho de que figure en el expediente administrativo una llamada "memoria de análisis de impacto normativo"; pero, como señala la Abogacía del Estado, se trata de un mero error en la denominación de ese documento, pues, en realidad, es una exposición justificativa (motivación) de un acto de aplicación que se agota en sí mismo y que, como decimos, carece de contenido normativo y no alberga, por tanto, una regulación con vocación de permanencia en el tiempo.

Por otra parte, incluso prescindiendo de la errónea calificación que hace la parte actora de la Orden impugnada como disposición general, tampoco puede prosperar la alegación como una supuesta falta o deficiencia de la motivación de la misma, en tanto que acto plúrimo. La Orden impugnada incorpora en el anexo II las ventas de 2016 que han servido para obtener la correspondiente cuota sobre el objetivo de ahorro y, en último término, la contribución económica de cada sujeto obligado. La Sala considera tal información suficiente justificación de la cantidad a que queda obligada cada empresa, que no puede ponerse en cuestión por la mera posibilidad de que se hubieran producido inexactitudes en los datos proporcionados por las propias empresas o en los cálculos efectuados por la Administración.

Como pone de relieve el Abogado del Estado, la memoria económica explica que lo datos de ventas se han obtenido de la información proporcionada por los propios sujetos afectados y de la obrante en manos de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Además, es preciso tener en cuenta el carácter comercialmente sensible de los datos comerciales, que tampoco aconseja la difusión abierta y generalizada de información empresarial detallada de las demás empresas.

A lo anterior hay que añadir que los sujetos obligados pudieron solicitar, como recuerda el Abogado del Estado, más datos respecto al procedimiento de elaboración de las cifras contenidas en el anexo II durante el trámite de audiencia, así como que tuvieron también ocasión de interponer recurso de reposición -como se hizo por alguna de la empresas afectadas- por supuestos errores en la elaboración de los cálculos correspondientes o por cualquier otra causa. No se ha producido, por tanto, indefensión alguna desde la perspectiva de la protección de sus intereses en cuanto a la determinación de la cantidad que corresponda aportar a las empresas obligadas al pago.

Sobre la vulneración de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas restrictivas de derechos, proclamados en el artículo 9.3 CE.

También esta cuestión ha sido ya abordada reiteradamente por esta Sala.

Así, en sentencia de 11 de julio de 2019 -recurso núm. 4626/2016-, entre otras muchas, hemos abordado similares alegaciones.

Sobre el principio de seguridad jurídica.

Es cierto, que la implantación de este sistema de aportaciones al FNEE se hizo con cierta premura y urgencia, motivada por la obligación de implantar un sistema que permitiese cumplir con lo dispuesto en la Directiva 2012/27/UE, cuyo plazo de transposición vencía el 5 de junio de 2014. Pero, por lo que ahora nos afecta, esto es, la obligación de cumplir con las aportaciones correspondientes al ejercicio del 2018, los sujetos obligados conocían la existencia de dicho Fondo y de la obligación de realizar dichas aportaciones desde la aprobación, el 4 de julio de 2014, del Real Decreto-ley 8/2014, momento en el que eran conscientes, o deberían serlo, de que su aportación para el ejercicio del 2018 se basaría en las cifras de ventas correspondientes al 2016. De modo que, con independencia de la urgencia que motivó la implantación de este sistema, las previsiones referidas a las aportaciones del ejercicio ahora enjuiciado, estaban previstas en normas de rango de ley, dictadas varios años antes, por lo que no pueden calificarse de sorpresivas o contrarias al principio de seguridad jurídica.

Sobre el principio de irretroactividad.

En segundo lugar, no se advierte vulneración del principio de retroactividad por el hecho de que la norma diseñe un sistema en el que las aportaciones se calculan tomando en consideración las cifras de ventas de energía correspondientes a ejercicios anteriores. Las aportaciones previstas en el Real Decreto-ley 8/2014 y en la Ley 18/2014 se establecen hacía el futuro, sin perjuicio de que, para determinar la cuota respectiva y la contribución proporcional de cada una de las empresas, se utilicen los datos reales ya disponibles, proporcionados por los órganos competentes y por las empresas afectadas, que, lógicamente, han de estar referidos a ejercicios anteriores, pues de otra manera se estaría estableciendo un cálculo basado en una mera especulación, sin cifras reales que lo avalasen.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.