STSJ Islas Baleares 172/2020, 4 de Mayo de 2020
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2020:212 |
| Número de Recurso | 218/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 172/2020 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00172/2020
N.I.G: 07040 45 3 2018 0000277
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000218 /2019
Sobre PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
De D/ña . Cirilo
Abogado: FRANCISCA ROTGER TUGORES
Procurador: ALBERT COMPANY PUIGDELLIVOL
Contra D/ña. DELEGACION DEL GOBIERNO
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador :
SENTENCIA
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 4 de mayo de 2020.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
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Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
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Pablo Delfont Maza
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Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante D. Cirilo y como Administración demandada apelada la General del ESTADO.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears dictada en fecha de 14 de diciembre de 2017, por la que se acordó imponer una sanción de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de dos años.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.
La sentencia núm. 88, de fecha 15 de abril de 2019 dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"Desestimo la demanda presentada por el procurador D. Albert Company Puigdellívol, en representación de D. Cirilo, y, en consecuencia, confirmo la resolución impugnada.
Sin costas"
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 21 de abril de 2020.
Planteamiento de la cuestión litigiosa.
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LOS HECHOS
Se impugnó resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Illes Balears que acuerda imponer al Sr. Cirilo
, ciudadano hindú, la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de dos años, a resultas de imputarse infracción grave prevista en el apartado a) del art. 53 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, esto es, por " encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente ".
El recurrente invocó en su demanda que el acto impugnado era disconforme a Derecho por: i) la omisión del procedimiento ordinario, legalmente establecido, "tramitándose el expediente sancionador conforme a los cauces del indebido procedimiento preferente"; y ii) al no haber efectuado una adecuada valoración de las circunstancias del recurrente en relación con el art. 57,5º LOEX, concurriendo arraigo derivado de su larga estancia en nuestro país y que no constituye amenaza actual, real, y suficientemente grave.
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LA SENTENCIA
La sentencia apelada desestimó el recurso argumentando que: i) a la inadecuación del procedimiento es aplicable la doctrina contenida en sentencias de esta Sala TSJIB respecto a que dicha deficiencia procedimental no causa indefensión; ii) que la sanción de expulsión no es desproporcionada en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 23 de abril de 2015, sin que en el caso concurra alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115 que, en su caso, evitarían la expulsión.
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LA APELACIÓN.
En el recurso de apelación la representación procesal de la parte actora reitera que la aplicación indebida del procedimiento preferente sí le ha causado indefensión, sin que concurriese el riesgo de incomparecencia que ahora se cita por la representación procesal de la Administración demandada. Se reitera igualmente la ausencia de valoración de la proporcionalidad en la sanción de expulsión aplicada, como alternativa a la de multa.
Acerca de la tramitación del procedimiento de expulsión por la modalidad preferente, en lugar de la modalidad ordinaria, sin expresar en el acuerdo de inicio cuál de las tres circunstancias del art. 63,1º LOEX habilita su utilización.
Para la correcta resolución de la apelación deben separarse claramente dos motivos de impugnación. Uno centrado en la deficiente indicación -en el acuerdo de inicio del procedimiento- de la razón por la que la Administración aplica el procedimiento preferente y otro distinto, centrado en si concurren en el caso algunas de las indicadas circunstancias.
Por lo que respecta a lo primero, esto es, la falta de indicación de cuál de las tres circunstancias del art. 63,1º LOEX justifica que se acuda al procedimiento preferente, debemos ratificar la sentencia apelada en el sentido que el defecto de motivación constituye una mera irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Doctrina confirmada por la STS de 2 de julio de 2018 (rec. 333/17).
Pero es que, además, en el caso que nos ocupa dicha motivación no faltaría de modo absoluto pues en el acuerdo de iniciación del procedimiento de expulsión se señala: " Que el presente expediente se tramita por el procedimiento preferente al existir riesgo de incomparecencia, ya que el mismo no está conforme con el presente procedimiento y no quiere abandonar el territorio nacional ".
En consecuencia, se podrá estar disconforme con dicha motivación, pero no que falte la misma.
Acerca de la necesidad de que concurra alguna de las circunstancias del art. 63,1º LOEX.
Recordemos que el art. 63,1º LOEx precisa que:
"Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:
-
riesgo de incomparecencia.
-
el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
-
el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional."
La STS de 05 de febrero de 2019 ( ROJ: STS 488/2019 - ECLI:ES:TS:2019:488 ) dictada en recurso de casación 6379/2017, precisó que la cuestión que en dicho recurso presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia lo era " determinar, si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole...
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