SAP Lugo 164/2020, 15 de Abril de 2020
| Ponente | DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO |
| ECLI | ES:APLU:2020:241 |
| Número de Recurso | 134/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 164/2020 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00164/2020
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 27028 42 1 2019 0002036
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO
Procedimiento de origen: OMM OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000347 /2019
Recurrente: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador:
Abogado:
Recurrido: Eugenio
Procurador: BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ
Abogado: MANUEL QUINTANS LOPEZ
S E N T E N C I A nº 164/2020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a quince de abril de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos deOPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000347 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2020, en los que aparece como parte apelante, CONSELLERÍA POLÍTICA SOCIAL DE LA XUNTA DE
GALICIA, representado por el Letrado de la Xunta de Galicia, y como parte apelada, D. Eugenio, representado por el Procurador de los tribunales, D. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, asistido por el Abogado D. MANUEL QUINTANS LOPEZ, sobre oposición medidas protección de menores, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 20/12/2019, en el procedimiento Oposición Medidas en protección de menores nº 347/2019 del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: " Estimo la impugnación realizada por D. Eugenio contra la resolución de 16 de enero del 2019 que revoco y dejo sin efecto, acordando que continúe el acogimiento familiar acordado el 12/03/2014, y que la Administración debe incrementar el seguimiento de la familia, y realizar un seguimiento personalizado real, con visitas y entrevistas con los menores de forma separada de Eugenio . Deben hacerse visitas e inspecciones al domicilio y entrevistas personalizadas e individualizadas con los menores, sin perjuicios de los otros programas de actuación que estimen convenientes "; que ha sido recurrida por la parte demandante.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala nº 134/2020, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 07/04/2020 a las 11:15 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto contradigan lo que a continuación se expone.
Interpone recurso de apelación el letrado de la Xunta de Galicia, en el que solicita se deje sin efecto la sentencia recurrida y se ratifique la resolución adoptada. Señala en su recurso que las circunstancias que determinaron la retirada de la custodia, en cuanto a su realidad material, han concurrido y es pacífico que se han constatado, de ahí que llama la atención que, una vez acreditadas las circunstancias determinantes de la retirada de la custodia, sin embargo se deja sin efecto la misma, de manera que, de un lado, se declaran probadas las circunstancias (incorrecto desempeño de las funciones de acogedor) que justificaron la retirada de la custodia, y de otro, a pesar de lo anterior, se deja sin efecto la resolución recurrida de retirada de la custodia adoptada en base a aquellas circunstancias probadas, para, al final, decretar una serie de actuaciones y protocolos a modo de incremento en las actuaciones de seguimiento de la familia, que solo se justifican precisamente y expresamente por el riesgo que para los menores supone la presencia de aquellas circunstancias que determinaron la retirada de la custodia. Señala también el recurrente que las medidas establecidas en la sentencia ponen de relieve lo acertado de la retirada de la custodia respecto de quien no es capaz de desempeñarla adecuadamente sino a base de la adopción de unas medidas reforzadas que tienen por objeto precisamente fiscalizar su adecuado desempeño. Alega asimismo el recurrente incongruencia interna de la sentencia (ex- artículo 218.1 LEC), indicando que las razones que patrocinaron la retirada de la custodia eran de suficiente entidad para justificarla, y por ser de tal entidad se decreta por el Juzgado la adopción de unas medidas o pautas de conducta tendentes a evitar que vuelvan a concurrir, pero al mismo tiempo deja sin efecto la resolución adoptada en base a las mismas en clara incongruencia interna. Solicita el recurrente, en definitiva, por las razones que expone, se deje sin efecto la sentencia recurrida y se ratifique la resolución adoptada.
Recurre también la sentencia el Ministerio Fiscal, que señala que la resolución de la Xunta por la que se decidió el cese del acogimiento se acordó tras haberse manifestado por parte de los menores un presunto maltrato físico por parte del acogedor, cuestión que, como recoge la resolución recurrida, quedó acreditada en el expediente de los menores, indicando el Ministerio Público que así lo manifestaron en una entrevista de seguimiento efectuada en fecha 03/07/2018 y en otra entrevista llevada a cabo el 03/01/2019, llegando manifestar que la situación empeoró y que la última vez le pegó demasiado fuerte, dando lugar a que no pudiese ir al colegio por este motivo. Señala también el Ministerio Fiscal en su recurso que esa situación quedó acreditada en el acto del juicio toda vez que los menores al ser oídos vuelven a reconocer que les pegó. Por lo tanto, las resoluciones administrativas que se dictaron en su momento eran conforme a derecho y proporcionadas, ya que ante esa situación, existiendo indicios de riesgo para los menores, la resolución administrativa no podía ser otra. Señala el Ministerio Fiscal en su recurso que es obvio que los menores quieran volver con Eugenio, es la única familia que conocen y existe hacia él una dependencia afectiva, por lo que es lógico que a pesar de su conducta manifiesten que prefieren residir con él. Señala el Ministerio
Fiscal que el objeto del procedimiento era determinar si las resoluciones administrativas eran o no ajustadas a derecho, indicando en su recurso que debe considerarse que eran adecuadas. Señala también el Ministerio Público que todo ello sin perjuicio de que la entidad pública, en la intervención que lleve a cabo respecto de los menores, pueda decidir que procede acordar por ser de interés para los menores un nuevo acogimiento por parte de Eugenio . Solicita el Ministerio Público, la revocación de la resolución recurrida, acordando desestimar la oposición de las medidas de protección de los menores Primitivo y Marcos .
Resulta incuestionable que el criterio que ha de inspirar la resolución de procedimientos como el presente es el del interés o beneficio de los menores, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que dicho interés del menor ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial, y consagrado en los textos internacionales como, por ejemplo, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, BOE de 31 de diciembre de 1990).
El artículo 172.1 del Código Civil establece que "Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se facilitará de forma presencial. Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante,...
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