STS 535/2020, 21 de Mayo de 2020

La procuradora doña María Concepción Villaescusa Sanz, en representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), interpuso con fecha 1 de marzo de 2018, el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018.

En su escrito de demanda, presentado el 24 de mayo de 2018, la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA) demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tenga por formalizada la demanda contra la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018, y tras los trámites legales pertinentes dicte Sentencia por la que:

1. Se declare la nulidad de la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018 por omitir, como coste del sistema, las cantidades derivadas de la ejecución de las Sentencias del Tribunal Supremo que declararon inaplicable el artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico así como las cantidades soportadas por las comercializadoras de referencia de las empresas miembros de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) durante el período que medió entre la notificación de dichas Sentencias y la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 7/2016 por el que se modifica el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica.

   Al tratarse de una nulidad por omisión, no quedan afectados en su validez los restantes aspectos contenidos en la Orden Ministerial impugnada.

2. Complementariamente a la pretensión anterior, se declare el derecho de las empresas eléctricas miembros de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) a percibir, de los ingresos del sistema, las cantidades que se les deben reintegrar como consecuencia de la ejecución de las Sentencias del Tribunal Supremo, durante el período que medió entre la notificación de dichas Sentencias y la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 7/2016, por el que se modifica el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica.

3. Se condene a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a liquidar a las empresas miembros de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) las cantidades derivadas de la ejecución de las Sentencias del Tribunal Supremo que declararon inaplicable el artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico por las cantidades soportadas por las comercializadoras de referencia de dichas empresas durante el período que medió entre la notificación de dichas Sentencias y la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 7/2016, por el que se modifica el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica.

4. Declare la nulidad de la Disposición Transitoria Segunda, relativa a la retribución del Operador del Sistema para 2018, y precios a cobrar a sujetos, por no incorporar como coste de gestión técnica del sistema las desviaciones económicas en las que ha incurrido el Operador del Sistema vinculadas a la gestión técnica de los servicios de ajuste a diciembre de 2017, infringiendo el artículo 13.3 l).

5. Reconozca el derecho de las empresas eléctricas miembros de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) a que se les reintegren las cantidades indebidamente minoradas por el Operador del Sistema, atendiendo a los impagos de algunos agentes participantes en los Servicios de Ajuste sistema, cuyo importe deberá fijarse en ejecución de sentencia.

6. Reconozca el derecho de las empresas eléctricas miembros de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) a ser indemnizada por los costes de refacturación a que pudiera dar lugar la declaración de nulidad de la Disposición Transitoria Segunda de la Orden impugnada, y cuyo importe deberá determinarse en ejecución de sentencia.

   Por Otrosí Primero solicita el recibimiento a prueba del proceso, y cita los hechos sobre los que ha de versar la misma.

   Por Otrosí Segundo estima que la cuantía del recurso es indeterminada.

   Por Otrosí Tercero pide trámite de conclusiones.".

Por diligencia de ordenación de 28 de mayo de 2018, se tiene por formalizada la demanda y se acuerda dar traslado de la misma al Abogado del Estado para que la conteste en el plazo de veinte días, lo que efectuó en escrito presentado el 27 de junio de 2018, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que habiendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, tenga por contestada la demanda y dicte sentencia desestimatoria del mismo que confirme la disposición recurrida. Con costas.".

Por diligencia de ordenación de 29 de junio de 2018, se tiene por contestada la demanda por el Abogado del Estado, y se acuerda dar traslado a los codemandados personados, para que, asimismo, la contesten en el plazo de veinte días, evacuándose dicho trámite el 4 de septiembre de 2018, por el procurador don Luis Fernando Granados Bravo, en representación de la mercantil RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que tenga por presentado este escrito, los admita y tramite, y, en mérito al mismo, tenga por contestada la demanda formulada por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA frente a la Orden ETU/1282/2017; y tras los trámites legales oportunos, sírvase dictar sentencia por la que se acuerde:

1. Inadmitlr el recurso contencioso-administrativo frente a la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, con expresa imposición de costas a la recurrente.

2. Subsidiariamente, desestimar el recurso contencioso-administrativo frente a la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, con expresa imposición de costas a la recurrente.

3. Subsidiariamente, y en el hipotético caso de que se estime el recurso frente a la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, limitar la declaración de invalidez en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho tercero anterior.

Por Primer Otrosí no se opone a la realización de conclusiones por escrito.".

No habiéndose presentado escrito alguno por las codemandadas ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME) y OMI-POLO ESPAÑOL, S.A. en el plazo otorgado, se les declara precluido dicho trámite por diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2018.

El Letrado de la Administración de Justicia dictó Decreto el 12 de septiembre de 2018, por el que acuerda fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 18 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Se recibe el recurso a prueba y para la práctica de la mismos, por plazo de treinta días, se resuelve:

-I y II DOCUMENTAL, se tienen por reproducidos los documentos contenidos en el expediente administrativo y los aportados con el escrito de demanda.

-III MAS DOCUMENTAL, líbrese oficio a MEFF ENERGIA a los fines interesados.".

Por diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2018, se acuerda, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, conceder a la procuradora de la parte recurrente doña María Concepción Villaescusa Sanz el término de diez días para que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, lo que efectuó por escrito presentado el 19 de noviembre de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tenga por formuladas conclusiones escritas, y tras los trámites oportunos dicte sentencia conforme a lo solicitado en nuestra demanda y lo manifestado en el presente escrito de conclusiones.".

Por diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2018, se otorga al Abogado del Estado y a las codemandas personadas, el plazo de diez días para que presenten sus conclusiones, evacuándose dicho trámite con el siguiente resulado:

1. - El procurador don Luis Fernando Granados Bravo, en representación de la mercantil RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., presentó escrito el 3 de diciembre de 2018, en el que efectuó las manifestaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   "que tenga por presentado este escrito, por formuladas nuestras conclusiones y tras los trámites legales oportunos, sírvase dictar sentencia por la que se acuerde:

   1. Inadmitlr el recurso contencioso-administrativo frente a la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, con expresa imposición de costas a la recurrente.

   2. Subsidiariamente, desestimar el recurso contencioso-administrativo frente a la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, con expresa imposición de costas a la recurrente.

   3. Subsidiariamente, y en el hipotético caso de que se estime el recurso frente a la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, limitar la declaración de invalidez en los términos expuestos en el Apartado Cuarto anterior (Fundamento de Derecho Tercero de nuestra contestación a la demanda).".

2. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 10 de diciembre de 2018, efectuó, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO

   "Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.".

Por diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2018, se tiene por caducado el derecho y perdido el trámite de conclusiones de las mercantiles codemandadas ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), y OMI-POLO ESPAÑOL, S.A. al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

Por providencia de fecha 18 de diciembre de 2019, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 17 de marzo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 14 de mayo de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo: El asunto litigioso relativo a la impugnación de la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), tiene por objeto la pretensión de que se declare nula la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018.

Para una adecuada comprensión de la controversia planteada en este recurso contencioso-administrativo procede trascribir el contenido de la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, que, bajo la rúbrica "Retribución del operador del sistema para 2018 y precios a cobrar a los sujetos"›, dispone:

"1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y hasta el desarrollo de la metodología a la que se refiere el citado artículo, la cuantía global determinada para la retribución de Red Eléctrica de España, S.A. como operador del sistema correspondiente al año 2018 será de 65.829 miles de Euros.

De esta cuantía, 9,065 miles de Euros estará supeditada a la acreditación documental de los costes en que incurra el operador del sistema en el marco del diseño, desarrollo, puesta en marcha, operación y gestión del mercado de electricidad en el ámbito europeo, adicionales respecto a los incurridos en el año 2013. A estos efectos, el operador del sistema enviará a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con copia al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital la información de los costes incurridos en el ejercicio 2018 y sucesivos, con el desglose y formato que se determine, para su consideración.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 13.3.l) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, la diferencia, positiva o negativa, que se produzca entre esta cuantía prevista para la retribución al operador del sistema y la resultante de la recaudación obtenida de acuerdo a lo dispuesto en la presente disposición, tendrá la consideración de ingreso o coste liquidable, y será incluida en el proceso de liquidaciones del sistema eléctrico gestionado por el órgano encargado de las liquidaciones, en la liquidación 14 correspondiente al año 2018.

En virtud de lo establecido en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y en coherencia con lo dispuesto en el artículo 7 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, y en la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1976/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2017, y se aprueban determinadas instalaciones tipo y parámetros retributivos de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, la retribución que se establece en el primer párrafo de este apartado será asumida a partes iguales por el conjunto de los productores de energía eléctrica situados en el territorio nacional por un lado, y por el conjunto de los comercializadores, consumidores directos en mercado y gestores de cargas del sistema que actúen en el ámbito geográfico nacional.

2. A partir de la entrada en vigor de la presente orden, los productores de energía eléctrica situados en el territorio nacional, pagarán al operador del sistema por cada una de las instalaciones de potencia neta, o instalada por CIL en el caso de instalación de tecnologías renovables, cogeneración y residuos con régimen retributivo primado o específico superior a 1 MW una cantidad mensual fija de 45,18 euros/MW de potencia disponible.

   Para el cálculo de la potencia disponible se aplicará a la potencia neta o instalada, en el caso tecnologías renovables, cogeneración y residuos con régimen retributivo primado o específico, de cada instalación el valor del coeficiente de disponibilidad aplicable al régimen y tecnología que le corresponda, de acuerdo con lo establecido en el siguiente cuadro:

3. A partir de la entrada en vigor de la presente orden, los comercializadores, consumidores directos en mercado y gestores de cargas del sistema, que actúen en el ámbito geográfico nacional pagarán al operador del sistema 0,12772 euros por cada MWh que figure en el último programa horario operativo de cada hora.

4. Los pagos que se establecen en los apartados 3 y 4 se efectuarán mensualmente de acuerdo con el calendario de liquidaciones del operador del sistema.

   El operador del sistema podrá ejecutar el pago mensual del mes n que deban realizarle dichos sujetos, o sus representantes, mediante su incorporación en los cobros y pagos procedentes de las liquidaciones que correspondan no antes del primer día de cobros posterior al tercer día hábil del mes n+1. A tal efecto los sujetos o sus representantes deberán remitir al operador del sistema los datos necesarios para la facturación.

5. Las cantidades previstas en la presente disposición podrán modificarse una vez sea aprobada la metodología que determina el artículo 14.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.".

   El recurso contencioso-administrativo se fundamenta, en primer término, en la alegación de que procede declarar la nulidad de la Orden ETU/1282/2017, por no incluir como un coste del sistema las cantidades soportadas por las empresas eléctricas, miembros de UNESA, con posterioridad a las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre, 25 de octubre y 2 de noviembre de 2016, y hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, por el que se regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica, por cuanto dichas sentencias declararon la inaplicabilidad del régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, por resultar incompatible con el Derecho de la Unión Europea.

   Se aduce, al respecto, que hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tenía el deber de liquidar el coste del bono social de conformidad con la normativa vigente, toda vez que ésta ofrece un mecanismo que deviene aplicable como consecuencia de la inaplicación del artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico, que consiste en que el bono social sea incorporado como un coste más liquidable, más del sistema eléctrico financiado mediante los ingresos del sistema.

   Se argumenta que los efectos de las sentencias del Tribunal Supremo conllevan la ultractividad de la disposición transitoria décima de la Ley del Sector Eléctrico, con independencia del carácter de Derecho inter temporal de dicha disposición, lo que determina que la Orden IET/350/2014, sea inaplicable.

   En segundo término, se argumenta que la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, debe declararse nula por no incorporar los mayores costes de gestión técnica del sistema en el ejercicio 2018, derivados de los servicios de ajuste que gestiona el Operador del Sistema, al existir desajustes entre los ingresos y la retribución de dicha actividad como consecuencia , específicamente, de que algunos de los agentes incumplen sus obligaciones de pago, que deberían ser soportados por el propio Operador, al no existir previsión legal para trasladarlas a otros sujetos participantes en estos servicios de ajuste.

   Partiendo de la regulación contenida en los artículos 8, 14 y 30 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, se argumenta que la actividad prestada por el Operador del Sistema, en relación con la gestión de los servicios de ajuste, genera unos derechos de cobro y obligaciones de pago que se desarrollen en los Procedimientos de Operación P.O. 14.1, P.O. 14.3, P.O. 14.4, P.O. 14.7 y P.O. 14.11.

   Se alega que los servicios de ajuste constituyen un sobrecoste del sistema que se repercute a los consumidores y productores, que soportando mayor proporción aquellos que han provocado desvíos de medida superiores, para lo que Red Eléctrica efectúa la liquidación de los desvíos entre medida y programa que deben abonar los sujetos que han provocado dichos desvíos y traspasa los costes de las restricciones técnicas y las reservas de potencia a la totalidad de los sujetos, de forma proporcional a la energía consumida.

   Se aduce que desde 2017 y hasta la actualidad una serie de comercializadoras han dejado de abonar al Operador del Sistema cantidades importante, lo que ha supuesto que se incrementen los costes de gestión técnica del sistema que debe ser soportado por el propio Operador del Sistema, que asume la función de atender las obligaciones de pago con aquellos otros productores de energía que proporcionen la energía necesaria para garantizar la seguridad del suministro.

Sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteado por RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U. por causa de desviación procesal.

La pretensión deducida por la representación procesal de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., con el objeto de que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por causa de desviación procesal, se sustenta en el argumento de que la fundamentación jurídica y las pretensiones formuladas en la demanda son ajenas a la actividad administrativa formalmente impugnada.

Se aduce que la regulación establecida en la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017 se refiere a la retribución del Operador del Sistema para 2018 y precios a cobrar a los sujetos, pero lo que realmente se impugna es una disposición diferente referida en el apartado 8 del procedimiento de operación 14.7, que prevé que los impagos ocurridos en el seno de los procedimientos de liquidación del Operador del Sistema serán en último término soportados por los restantes sujetos.

Esta Sala rechaza que concurra la causa de inadmisibilidad esgrimida, en cuanto no apreciamos que exista desviación entre los fundamentos jurídicos formulados para sustentar las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, en relación a la declaración de nulidad de la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/12982/2017, de 22 de diciembre, y el reconocimiento del derecho de las empresas miembros de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) a que se les reintegren las cantidades indebidamente minoradas por el Operador del Sistema y el contenido de la citada disposición, que delimita el objeto del recurso contencioso-administración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, puesto que la alegación sobre la supuesta ilegalidad del Procedimiento de Operación 14.7, que pudiera entenderse impugnación indirecta de dicha resolución, no priva de sustantividad a los argumentos expuestos sobre los sobrecostes que debiera soportar el Operador del Sistema.

Sobre la impugnación formulada contra la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por omitir como coste del sistema las cantidades derivada de la ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de octubre y de 2 de noviembre de 2016 , referidas a la financiación del bono social.

El motivo de impugnación formulado contra la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, basado en el argumento de que debe declararse nula por no incluir como un coste del sistema las cantidades soportadas por las empresas eléctricas miembros de UNESA con posterioridad a la notificación de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 y 25 de octubre y de 2 de noviembre de 2016 y hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, por el que se regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica, no puede ser acogido, siguiendo los razonamientos jurídicos expuestos en la precedente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2019 (RC-A 139/2017), en que, respondiendo a similares alegaciones, dijimos:

"[...] La parte recoge las sentencias de esta Sala en las que declaramos inaplicable el sistema de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico de 2013 por ser incompatible con la Directiva 2009/72/CE, sobre el mercado interior de la electricidad. Ello supone, afirma, la obligación de devolución de todos los pagos efectuados por las entidades a las que correspondía la financiación del bono social, según se estableció en el incidente de ejecución de la sentencia de 7 de febrero de 2012, que había declarado inaplicable el primer mecanismo de financiación del bono social. E, igualmente, procede devolver las cantidades que antes y después de la sentencia de esta Sala que invalidaba el régimen del bono social establecido en 2013, se han visto obligadas a financiar las comercializadoras de referencia.

La alegación debe ser desestimada. En lo que respecta a las cantidades aportadas para la financiación del bono social regulado en 2013, con los intereses que fuesen procedentes, porque dicha cuestión ha sido ya resuelta en los procedimientos en los que se determinó la invalidez del sistema de financiación; en particular, en la dictada el 2 de noviembre de 2016 (recurso 1/11/2015) en la demanda interpuesto por Gas Natural y que fue estimada en tales términos. Así pues, la devolución de dichas cantidades corresponde a la ejecución de las sentencias que declararon tal invalidez.".

Cabe añadir que, como sostuvimos en la referida sentencia, en relación con la Orden de peajes de 2017, la pretensión deducida no puede considerarse propiamente de "ilegalidad por omisión", tal como sostiene la parte actora, puesto que la supuesta infracción de la normativa reguladora del sistema eléctrico por no haber previsto la necesidad de cubrir unos costes ilegalmente satisfechos, constituye, más bien, manifestación de "ilegalidad de carácter positivo", al cuestionarse en realidad la cuantía fijada para los peajes por ser insuficientes para cubrir costes que se juzgan necesarios.

En último término, cabe dejar constancia que en la sentencia del Tribunal Constitucional 54/2019, de 6 de mayo, se ha declarado la nulidad de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016 (RC-A 16/2015), en que la Asociación recurrente funda la pretensión impugnatoria de la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018, lo que priva, sobrevenidamente, de base jurídica a la demanda, en el extremo que enjuiciamos, relativo a la recuperación de los costes soportados para financiar el bono social en el periodo referido.

Sobre la impugnación formulada contra la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2917, de 22 de diciembre, basada en no incorporar los mayores costes de gestión técnica del sistema derivados de los impagos producidos en los Servicios de Ajuste.

El motivo de impugnación formulado contra la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018, basado en el argumento de que procede declarar su nulidad por no incorporar los mayores costes de gestión técnica del sistema, derivados de los impagos producidos en los Servicios de Ajuste que gestiona el Operador del Sistema, debe ser desestimado por las siguientes consideraciones jurídicas:

Siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 210 de enero de 2019 (RC-A 139/2017), esta Sala sostiene que no tiene cobertura en el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que regula las retribuciones de las actividades y que contempla, específicamente, que deban incorporarse en esta retribución los servicios de ajuste del sistema necesarios para garantizar un suministro eléctrico, en relación con lo dispuesto en el artículo 30 del citado texto legal, que establece las funciones que corresponden al Operador del Sistema, la pretensión invalidante de la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, por cuanto consideramos que los impagos de los sujetos de liquidación no constituyen costes de gestión técnica del sistema que deben ser soportados por el Operador del Sistema y ulteriormente integrados en su retribución.

En efecto, en la mencionada sentencia ya rechazábamos dichos argumentos con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

"[...] Sostiene la mercantil actora que el coste de los servicios de ajuste que desempeña el operador del sistema son costes del sistema, y que resulta contrario a derecho que, en caso de impago por parte de algunos sujetos participantes en el mecanismo de ajuste, las cantidades impagadas sean desviadas a otros agentes del sistema. Invoca el PO 14.3, cuyo artículo 13.4 prevé que en el caso de impagos el operador del sistema ha de dirigirse contra el deudor judicialmente o por cualquier otro medio admitido en el ordenamiento jurídico. Considera que, de resultar infructuosas las gestiones para recuperar la deuda, el operador del sistema debe asumir el impago definitivo, sin perjuicio de que le sea reintegrado vía artículo 13.3 de la Ley del Sector Eléctrico al tratarse de un coste del sistema.

Considera la mercantil actora que el PO 14.7 en el que se ampara la Administración es flagrantemente ilegal. Según dicho procedimiento de operación en caso de impago se minoran a prorrata los derechos de cobro de los sujetos de liquidación acreedores, a quienes se le pagará por los importes corregidos. Afirma que la minoración que se aplica a los derechos de cobro de los agentes que participan en los servicios de ajuste gestionados por el operador del sistema constituye una obligación de financiación a fondo perdido y sin retorno que carece de la necesaria cobertura legal, imponiendo por tanto una prestación patrimonial de carácter público contraria a lo prescrito por el artículo 31 de la Constitución.

La queja es manifiestamente infundada. En efecto, el propio tenor del PO 14.7, apartado 8, relativo a los impagos, cuya legalidad objeta, priva de toda razón a la demandante, puesto que literalmente dice lo contrario de lo que esta afirma respecto a que dicha cobertura forzosa de impagos es a fondo perdido y sin retorno. El citado apartado 8 del PO 14.7, que la parte reproduce, dice textualmente:

"RÉGIMEN DE IMPAGOS

Si a las 11:00 de la fecha de pago no se confirma la recepción en la cuenta designada del importe correspondiente, se seguirán las siguientes actuaciones:

Se ejecutará, previa notificación al interesado, la garantía constituida, conforme se establece en el PO 14.3. Si la ejecución de la garantía permite el cobro inmediato de la misma, se efectuará el conjunto de los pagos previstos. Si la ejecución de la garantía no permite el cobro inmediato de la cantidad adeudada, se minorará a prorrata los derechos de cobro de los Sujetos de Liquidación acreedores y se efectuará el pago por los importes corregidos.

La cantidad adeudada devengará intereses de demora al tipo EONIA más 5 puntos, con un mínimo de 200 euros, a cargo del Sujeto moroso, y además producirá una penalización fija de 300 euros.

Una vez saldada la deuda (incluyendo intereses de demora y penalización), se procederá a la regularización de la misma, abonando la cantidad que resultó impagada más los correspondientes intereses de demora a los Sujetos de Liquidación acreedores.

En todo caso, desde el momento del impago, los derechos de cobro devengados que el Sujeto deudor pueda tener, quedarán afectos al pago de la deuda, intereses de demora y penalizaciones, por lo que en su fecha de pago serán reducidos en la cuantía que permanezca impagada."

Como se deduce inequívocamente de su lectura, tras saldarse la deuda del moroso (incluyendo intereses de demora y penalización) mediante la minoración de los derechos de cobro de sujetos de liquidación acreedores, a quienes se les abona el resto de la cantidad que les es debida (segundo párrafo), "se procederá a la regularización de la misma" (la deuda saldada), regularización prevista en el párrafo cuarto y que supone la restitución a los sujetos que habían cubierto la deuda en el momento de la liquidación de las cantidades adelantadas en ese momento.

En efecto, en el citado párrafo cuarto se prevé el pago a los sujetos de liquidación acreedores de la cantidad que había quedado impagada (para saldar la deuda de los agentes morosos) "más los correspondientes intereses de demora". Se respeta pues plenamente el principio de indemnidad, puesto que se restituye a los sujetos acreedores todo lo debido más los intereses correspondientes a la cantidad cuyo pago se retrasó para cubrir la deuda de los sujetos morosos. Se trata, sin duda, de una financiación forzosa de la deuda de otros sujetos del sistema, pero dicha financiación forzosa es liquidada posteriormente con el abono de los correspondientes intereses; no es, en cambio, una financiación a fondo perdido y sin retorno ni una prestación patrimonial pública. El sistema podrá ser discutible o podrá no satisfacer a la demandante, pero no incurre en las causas de ilegalidad que se le imputan.

En conclusión, no es contraria a derecho la disposición transitoria segunda de la orden impugnada por no incorporar los mayores costes de gestión técnica del sistema derivados de los servicios de ajuste para cubrir, según pretende la recurrente, la referida deuda que se pueda producir por la morosidad de algunos agentes.".

En este sentido, cabe subrayar que, según el Procedimiento de Operación 14.7, aprobado por resolución de 28 de julio de 2008 (BOE de 26 de septiembre de 2008), adoptada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 14.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y el apartado 3.8 del Procedimiento de Operación 14.1, aprobado por resolución de 28 de julio de 2008 (BOE den 28 de julio de 2008), dichos impagos deben ser soportados por los sujetos obligados, en la medida que el Operador del Sistema no responde de las consecuencias de las actuaciones en las que intervengan los sujetos del Mercado o terceros.

Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la Asociación recurrente, pues estimamos que no existe base normativa, en la regulación establecida en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, para entender que debe considerarse en la retribución que corresponde al Operador del Sistema para 2018, en concepto de servicios de ajuste del sistema, los mayores costes de gestión por las desviaciones económicas derivadas del incumplimiento de obligación de pago de otros agentes participantes en el mercado eléctrico, que hubieren sido soportados indebidamente -según se aduce- por las empresas eléctricas asociadas a UNESA.

Cabe referir, en último término, que la previsión contraria a este alegato, está expresamente contemplada, como hemos expuesto, en el Procedimiento de Operación 14.7 que establece, en su apartado 8, que si un agente del sistema incumple sus obligaciones de pago y las garantías constituidas son insuficientes para subvenir a tal omisión y hacer cobro de la cantidad adecuada "se minorará a prorrata" los derechos de cobro de los sujetos de liquidación.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), contra la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte demandada.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA, en el caso de que proceda, a la parte demandante.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), contra la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo en los términos fundamentados.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espín Templado José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

María Isabel Perelló Doménech D. José María del Riego Valledor

Diego Córdoba Castroverde Ángel Ramón Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.