STS 577/2020, 28 de Mayo de 2020

El representante legal de la entidad "Galp Energía España SAU", asistida de los letrados Luis Pérez de Ayala Becerril y Carla Espluges Barona, interponen recurso contencioso- administrativo contra la Orden ETU/257/2018 por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética de 2018.

El recurso se fundamenta sintéticamente en las siguientes alegaciones:

1. El nuevo régimen de obligaciones de eficiencia energética es inconstitucional por infracción de los artículos 14, 31 y 38 de la CE.

   En primer lugar, se alega la vulneración del artículo 14 CE por cuanto el nuevo régimen es discriminatorio al acotar incorrectamente el artículo 69 del RDL 8/2014 el ámbito de los sujetos obligados a contribuir al nuevo sistema, ya que la Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre de eficiencia energética identifica como sujetos obligados a las empresas minoristas de venta de energía, pero el RDL 8/2014 y la Ley 8/2014 designan como sujetos obligados a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados, con la excusa de la "atomización existente en la comercialización final de estos productos", lo cual no es ni objetivo ni respetuoso con el principio de no discriminación. Ello coloca a los operadores mayoristas en una posición de inferioridad frente a los operadores extranjeros que pueden vender sus productos en el marcado español a través de los minoristas, sin estar sujetos, con ello, a una carga financiera equivalente.

   En segundo lugar, invoca la infracción del artículo 31 de la Constitución por entender que se vulnera el principio de capacidad económica. Parte de que la contribución financiera establecida por el RDL 8/2014 y la Ley 8/2014 y que se cuantifica para el 2018 por la Orden impugnada esconde una obligación de naturaleza tributaria incompatible con otras figuras fiscales que gravan idéntica manifestación de capacidad económica. Considera que dichas aportaciones poseen naturaleza contributiva, toda vez que se encuentran destinadas al sostenimiento de gastos públicos, poseen naturaleza coactiva y están inspiradas en la capacidad económica (calculadas sobre la ventas de los sujetos obligados) por lo que se trata de un tributo directo de finalidad extra fiscal que es difícilmente compatible con otros tributos que gravan igualmente los beneficios de un determinado tipo de actividad (impuesto sobre sociedades) o que se configuran como un impuesto sobre las ventas (IVA). Y dada la forma en que se ha concretado el cálculo de dicha contribución se vulnera el principio de capacidad económica, consagrado en el artículo 31.3 de la CE. En definitiva, entiende que nos encontramos ante la creación de un verdadero y genuino tributo que toma en consideración no ya el beneficio, sino el importe de las ventas, lo que automáticamente lo separa de la capacidad económica real, y no atiende a criterios de justicia tributaria ni de igualdad.

   La infracción del artículo 31.3 de la Constitución se sustenta en el argumento de que el nuevo régimen de obligaciones de eficacia energética vulnera el principio de reserva de ley en materia tributaria.

   En tercer lugar, se alega la infracción del artículo 38 de la CE por entender que se vulnera el principio de libertad de empresa y libre establecimiento en cuanto se impone una barrera económica a la actividad desarrollada por determinados operadores económicos (los mayoristas) distorsionando la libre competencia, al colocar a estas empresas en una situación irrazonable e injustificada de desigualdad frente a otras empresas más pequeñas.

   Por todo ello, solicita de este Tribunal el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

2. Infracción del ordenamiento comunitario.

   Se alega la infracción del ordenamiento comunitario europeo, por cuanto se constata la incorrecta transposición de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, al ordenamiento jurídico español, lo que se efectúa en los artículos 69 y siguientes de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

   A la luz de lo dispuesto en la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 (C-561/16) compete al tribunal nacional ponderar la adecuación del sistema español de obligaciones de eficiencia energética a la Directiva 2012/27/UE en atención a los parámetros dispuestos en la sentencia.

   Y a juicio de la entidad recurrente el sistema español de obligaciones de eficiencia energética basado en la contribución por parte de empresas comercializadoras de gas y electricidad a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor al Fondo Nacional de Eficiencia Energética no cumple con ninguno de los extremos cuya verificación ha dejado en manos del Tribunal Supremo. Y ello por tres motivos:

   1. la normativa nacional no garantiza la obtención de ahorros de energía en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética que pueden crearse con arreglo al artículo 7.1 de la DEE,

   2. la normativa nacional no cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7 de la DEE y

   3. la designación de las partes obligadas a contribuir al FNEE no se ha realizado siguiendo un criterio objetivo y no discriminatorio.

3. La nulidad de pleno derecho de la Orden ETU/257/2018 por vulneración de los principios dispuestos en la Ley General Tributaria.

   La Orden recurrida adolece de falta de motivación en dos aspectos esenciales: a) la determinación del objetivo de ahorro para el año 2018, b) y la determinación de la equivalencia financiera para el año 2018.

   El hecho de no esgrimir las razones sobre las que se basa el objetivo de ahorro y la equivalencia financiera, que son dos de los parámetros básicos que determinan la cuota a satisfacer por los sujetos obligados, vulnera el artículo 102 de la LGT por cuanto existen varias posibles cuotas a satisfacer al amparo de la Ley 18/2014. La concreta elección de una cuota tributaria que no proviene de una automática interpretación de la Ley que establece la obligación, ha de ser necesariamente motivada.

   La falta de motivación de estos parámetros en la OM ETU/257/2018 produce la indefensión de los contribuyentes, que quedan desprovistos de la capacidad de ofrecer argumentos alternativos que lleven al pago de una cuota diferente.

   Por todo ello, solicita de este Tribunal declare nula dicha Orden y se emplace a la Administración demandada para que apruebe una nueva regulación en su sustitución.

El Abogado del Estado se opone al recurso.

1. Respecto a las vulneraciones constitucionales invocadas:

   Sobre la presunta infracción del art 14 CE, tras la cita de la STS de 13 de noviembre de 2015 (rec. 351/2014) en la que se sostiene que "[...] no toda desigualdad de trato normativo, respecto a la regulación de una determinada materia, supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 de la Constitución, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonada para ello.", argumenta que la motivación dada por el legislador español para la selección de sujetos obligados es coherente no solo con la letra, sino con el espíritu de la Directiva, explicitando que la designación hecha por España no es ni arbitraria, ni discriminatoria, ni conforme a estándares europeos ni constitucionales, pues tiene una justificación razonable y objetiva.

   Aludir a la infracción de la libre competencia principio implantado en nuestro Derecho sobre todo a través del Derecho de la UE-, por la selección de sujetos y la metodología hechas por el legislador español, cuando es la propia normativa de la UE la que permite (e incluso fomenta) tal selección y de la que se deriva tal metodología, no se sostiene: ¿Se pretende inquirir del TJUE si la aplicación de la Directiva en sus términos puede vulnerar la libre competencia como principio de Derecho de la UE?. En definitiva, la razonable y razonada opción del legislador por unos u otros sujetos obligados necesariamente ha de tener alguna incidencia en la operativa económica relativa de los operadores del sector, pero no por ello resulta discriminatoria o contraria a la libre competencia:

   Sobre la presunta infracción del art. 31 CE por vulneración del principio de capacidad económica, argumenta que no existe infracción de los principios tributarios que se alegan, por la sencilla razón de que no son de aplicación, pues no nos encontramos ante un tributo sino ante prestaciones patrimoniales de carácter público.

   En todo caso, y a mayor abundamiento, respecto del principio de capacidad económica, presuntamente infringido porque para cuantificar la obligación de aportación al FNEE se atiende a las ventas y no al beneficio, incluso en el ámbito tributario, las ventas han sido utilizadas como indicio de tal capacidad, por ejemplo, en las tributaciones modulares de los autónomos, así que no existe la disociación con el principio de capacidad económica que se pretende de contrario. Pero es que, además, y en todo caso, la utilización de las ventas -y no de otras circunstancias- como criterio del que, aplicando la equivalencia financiera, resulte el montante de la aportación, es una exigencia derivada de la propia Directiva que se traspone: El art. 20 6. ya citado señala: "Los Estados miembros podrán estipular que las partes obligadas puedan cumplir las obligaciones previstas en el artículo 7, apartado 1, contribuyendo anualmente a un Fondo nacional de eficiencia energética en una cuantía equivalente a las inversiones que exija el cumplimiento de dichas obligaciones". Y para fijar el montante de las "obligaciones" del art. 7.1 al que hace referencia expresa el anterior , el precitado art. 7 se remite expresamente a las ventas, al indicar que el "objetivo de ahorro" "será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2020, del 1,5 % de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía o empresas minoristas de venta de energía, en volumen, como promedio de los últimos tres años previos al 1 de enero de 2013.". Por supuesto, esto obliga a que la aportación de cada sujeto obligado sea en función de tales ventas (en este caso teniendo en consideración las de cada sujeto obligado), porque si no, resulta imposible que "casen" o se correspondan ambas magnitudes: el objetivo de ahorro anual, y lo aportado por todos los obligados.

   Sobre la presunta infracción del principio de reserva de ley tributara añade que tampoco existe infracción del principio material de reserva de ley por la pretendida indeterminación de los elementos esenciales del tributo en la norma de rango legal, pues la doctrina alegada de contrario se aplica a la norma tributaria, y no estamos ante un tributo respecto del que tengan que estar definidos los elementos esenciales del tributo a los que se alude de contrario. Pero es que, además, es incierto que se deje a la OM (acto de aplicación) la determinación de los elementos esenciales de la obligación que se configura: La Ley 18/2014 (y antes el RDL) establece los elementos definitorios de la prestación, que la OM se limita a aplicar; Así, determina los sujetos obligados (art. 69.1, y Anexo al efecto), crea la obligación de contribución financiera ( art. 71.1), y delimita los elementos que definen la aportación (69.1 segundo párrafo respecto del total a repartir, 70.1 segundo párrafo en cuanto al factor tenido en cuenta para el reparto proporcional, 71.1 respecto de la conversión de la cuota de ahorro en contribución financiera y el cálculo de la equivalencia financiera). La OM se limita a aplicar estos extremos, constituyendo un acto plúrimo: La OM se limita a aplicar estos extremos, constituyendo un acto plúrimo.

   Sobre la presunta infracción del art. 38 CE lo pone en relación de nuevo con la presunta discriminación y la libre competencia, respecto de las que se ha ya contestado. Considera que de la doctrina del Tribunal constitucional sobre la libertad de empresa es difícil extraer que se haya podido producirse en este caso la vulneración pretendida, porque nos encontramos ante una regulación que no impide "iniciar y sostener una actividad empresarial", ni tampoco impide "hacerlo en libre competencia", ni, en fin, genera "prácticas, acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de esa libertad". Es decir, se trata de una norma que no es excluyente del acceso al mercado ni obstaculiza-dora del ejercicio libre de la actividad.

2. Sobre la correcta trasposición de la directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre de 2012.

   El Abogado del Estado argumenta que como principio general, que debe ser tenido en cuenta a efectos interpretativos, hay que destacar la gran flexibilidad y amplio margen de apreciación de que disponen los Estados miembros en esta materia, flexibilidad impuesta por el propio Derecho de la UE para garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva: La Sentencia del TJUE recuerda en primer lugar (C. 24) que el Legislador de la Unión se ha limitado a establecer unos principios generales en la Directiva 2012/27/UE, que establecen un marco común de medidas para la reducción del consumo de energía, y deja un amplio margen a los Estados miembros para su aplicación. Entre dichas medidas de aplicación figura la creación de un Fondo Nacional de Eficiencia Energética. La STJUE no ha "invalidado" el FNEE, sino que ha declarado su compatibilidad con el Derecho de la UE y ha reivindicado el amplio margen del Estado para decidir su creación; si bien exige una colaboración del Tribunal remitente.

   De la lectura de la sentencia del TJUE se deducen, a su juicio, tres consecuencias fundamentales:

   1. Se admite el FNEE como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética como el referido en el art. 7.1 de la Directiva

   2. Se declara expresamente que el FNEE cumple el objetivo establecido en la Directiva de que el ahorro se obtenga entre clientes finales

   3. Se encomienda al Tribunal nacional la comprobación de dos extremos atinentes a la cualidad del FNEE como "medida alternativa" de las enumeradas en el art. 7.9 de la Directiva.

   Este objetivo de ahorro habría sido, por tanto, el mismo con o sin certificados de ahorro energético porque es un objetivo de ahorro calculado a partir del objetivo de ahorro establecido para España por el artículo 7 de la Directiva. Esto se ha justificado en todas y cada una de las OOMM impugnadas: que el objetivo de ahorro que en cada una de ellas sirve de base para calcular la contribución, corresponde al objetivo de ahorro anual necesario para, junto con las medidas alternativas arbitradas, conseguir el objetivo fijado para España en el periodo al que se refiere la Directiva. Naturalmente, no puede pensarse que, si se arbitrase un sistema de "certifica-dos blancos", se obligaría a las empresas a obtener un ahorro distinto al impuesto a España como objetivo final.

   El objetivo de ahorro en unidades físicas que se fija sobre cada una de las empresas se calcula de manera transparente y responde a un objetivo equivalente al que se hubiera obtenido implementando un sistema de certificados blancos. Los artículos siguientes cuidan de convertir el objetivo de ahorro, a través de la equivalencia financiera, en el importe de la aportación debida. Por tanto, nuestra regulación establece una relación directa entre objetivo total de ahorro, objetivo anual, y contribución económica, a través de la equivalencia financiera: un sistema de "certificados" se habría diseñado con el mismo objetivo puesto que el objetivo no es otro que el que se deriva del artículo 7 de la Directiva, y la planificación prevista por España para cumplirlo ha sido la correcta, como demuestra, insistimos, su aceptación por la Comisión tanto en su diseño inicial como en sus sucesivos reportes. Y así se ha ejecutado en las sucesivas OOMM.

   Y así mismo razona el por qué considera que la normativa nacional cumple lo preceptuado en los arts. 7.10 y 11 de la Directiva.

   Por lo que respecta a los sujetos obligados y principio de no discriminación señala que también en este punto la sentencia del TJUE deja un amplio margen a los Estados miembros, y en definitiva, no exige, en modo alguno, que las obligaciones en ella reguladas deban necesariamente imponerse tanto a las empresas distribuidoras como a las empresas de comercialización. Muy al contrario, la STJUE interpreta el artículo 7 de la citada Directiva, en términos que facultan, mediante el empleo de la conjunción disyuntiva "o", a que la condición de sujeto obligado pueda hacerse recaer en uno de los colectivos mencionados en el mismo, y no así en el otro, como ha hecho el legislador español. En nuestro caso, hay motivación explícita de la decisión tomada por el Legislador español, y se hace en la EM de la propia norma. Así mismo argumenta que es obvio que la condición de "distribuidor de energía", en los términos de la Directiva 2012/27/UE, es predicable de los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, atendida, respectivamente, la dicción de los artículos 9 y 12 del Estatuto regulador de las actividades de distribución al por mayor y de distribución al por menor mediante suministros directos a instalaciones fijas de carburantes y combustibles petrolíferos, aprobado a modo de anexo por el Real Decreto 2487/1994, de 23 de diciembre, así como 1.2 y 8 del Reglamento de la actividad de distribución de gases licuados del petróleo, aprobado por Real Decreto 1085/1992, de 11 de septiembre.

   Se cuestiona si la "atomización" constituye razón suficiente para excluir a los minoristas, es decir, si es un criterio objetivo y no discriminatorio. El Abogado del Estado recuerda, como principio interpretativo, las propias conclusiones de la Abogada General (conclusiones 64 y ss, citadas en la pag. 28 de estas alegaciones), que, entrando más de lleno en el análisis de esta materia que la propia STJUE, consideran muy apropiado que se obligue solo a uno de los eslabones de la "cadena" de distribución, y no a todos ellos, para evitar duplicaciones. Y la propia Directiva funda la posibilidad de excluir a los minoristas de venta de energía como sujetos obligados para no generarles cargas excesivas. Así, el Considerando núm. 20 recoge que: "En particular, debe permitirse a los Estados miembros no imponer esta obligación a los pequeños distribuidores de energía y a las pequeñas empresas minoristas de venta de energía, con el fin de evitarles una carga administrativa desproporcionada". La Directiva también permite que la opción tenga en cuenta razones de eficiencia en la gestión. Por ello entiende que la exclusión de los sujetos minoristas está plenamente justificada y apoyada en razones sustentadas en la propia Directiva y, por ello, que la motivación dada por el legislador español para la selección de sujetos obligados es coherente no solo con la letra, sino con el espíritu de la Directiva, y responde a razones objetivas y transparentes, no siendo discriminatoria.

3. Sobre la presunta vulneración de principios tributarios.

   Insiste en señalar que no cabe apelar a principios y doctrina tributaria, pues no estamos ante un tributo. En todo caso, la Orden dedica un Anexo a explicitar de modo cumplido cuál es la metodología concreta que, en aplicación de la norma legal, ha seguido; y así se refleja igualmente en su "memoria justificativa" de modo extenso, en las págs. 7 y 8 se recoge el cálculo del objetivo de ahorro, y en la 8 y ss se recoge el reparto entre los sujetos obligados.

   Y finalmente añade que todos los sujetos obligados han tenido acceso a la información empleada en el cálculo de la aportación fijada en la Orden recurrida, incluida en la correspondiente memoria justificativa, la cual forma parte del expediente administrativo, al que todos los sujetos obligados han tenido acceso en el trámite de audiencia.

Ambas partes presentaron sus escritos de conclusiones ratificándose en los argumentos esgrimidos en sus escritos de demanda y contestación respectivamente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 24 de marzo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 14 de mayo de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El presente recurso se interpone por la entidad "Galp Energía España SAU" contra la Orden ETU/257/2018 por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética de 2018.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1. El nuevo régimen de obligaciones de eficiencia energética es inconstitucional por infracción de los artículos 14, 31 y 38 de la CE.

2. Infracción del ordenamiento comunitario, por entender que se ha producido una incorrecta transposición de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética. Y que, a la luz de lo dispuesto en la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 (C-561/16), el sistema español de obligaciones de eficiencia energética basado en la contribución por parte de empresas comercializadoras de gas y electricidad al Fondo Nacional de Eficiencia Energética no cumple con ninguno de los extremos cuya verificación ha dejado el TJUE en manos del Tribunal Supremo. Y ello por tres motivos: a) la normativa nacional no garantiza la obtención de ahorros de energía en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética que pueden crearse con arreglo al artículo 7.1 de la DEE; b) la normativa nacional no cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7 de la DEE; c) la designación de las partes obligadas a contribuir al FNEE no se ha realizado siguiendo un criterio objetivo y no discriminatorio.

3. La nulidad de pleno derecho de la Orden ETU/257/2018 por vulneración de los principios dispuestos en la Ley General Tributaria.

Sobre la infracción de los artículos 14, 31 y 38 de la CE.

La recurrente comienza cuestionando la constitucionalidad el nuevo régimen de obligaciones de eficiencia energética por entender que infringe los artículos 14, 31 y 38 de la CE.

En primer lugar, se alega la vulneración del artículo 14 C.E por cuanto el nuevo régimen es discriminatorio al acotar incorrectamente el artículo 69 del RDL 8/2014 el ámbito de los sujetos obligados a contribuir al nuevo sistema, ya que la Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre de eficiencia energética identifica como sujetos obligados a las empresas minoristas de venta de energía, pero el RDL 8/2014 y la Ley 8/2014 designan como sujetos obligados a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados, con la excusa de la "atomización existente en la comercialización final de estos productos", lo cual no es ni objetivo ni respetuoso con el principio de no discriminación. Ello coloca a los operadores mayoristas en una posición de inferioridad frente a los operadores extranjeros que pueden vender sus productos en el marcado español a través de los minoristas, sin estar sujetos, con ello, a una carga financiera equivalente.

Esta alegación reproduce, si bien referido al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de nuestra Constitución, la pretendida discriminación en la que habría incurrido el sistema al establecer los sujetos obligados a realizar las aportaciones al FNEE en relación con las previsiones de la Directiva 2012/27/UE. Alegación que abordaremos al analizar la pretendida vulneración del derecho de la Unión Europea.

En segundo lugar, invoca la infracción del artículo 31 de la Constitución por entender que se vulnera el principio de capacidad económica. La recurrente, al plantear este motivo de impugnación, parte de un presupuesto previo: que la contribución financiera establecida por el RDL 8/2014 y la Ley 8/2014 y que se cuantifica para el 2018 por la Orden impugnada esconde una obligación de naturaleza tributaria incompatible con otras figuras fiscales que gravan idéntica manifestación de capacidad económica. Considera que dichas aportaciones poseen naturaleza contributiva, toda vez que se encuentran destinadas al sostenimiento de gastos públicos, poseen naturaleza coactiva y están inspiradas en la capacidad económica (calculadas sobre la ventas de los sujetos obligados) por lo que se trata de un tributo directo de finalidad extra fiscal que es difícilmente compatible con otros tributos que gravan igualmente los beneficios de un determinado tipo de actividad (impuso sobre sociedades) o que se configuran como un impuesto sobre las ventas (IVA). Y dada la forma en que se ha concretado el cálculo de dicha contribución se vulnera el principio de capacidad económica, consagrado en el artículo 31.3 de la CE. En definitiva, entiende que nos encontramos ante la creación de un verdadero y genuino tributo que toma en consideración no ya el beneficio, sino el importe de las ventas, lo que automáticamente lo separa de la capacidad económica real, y no atiende a criterios de justicia tributaria ni de igualdad.

Pues bien, la respuesta a este motivo de impugnación exige analizar, con carácter previo, si la contribución financiera al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, que resulta del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, instaurado por los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, puede considerarse como un tributo, como sostiene la parte recurrente en su demanda.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 182/1997 (FJ 15), ha definido los tributos, desde la perspectiva constitucional, como "prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos público" y advierte, con cita de la STC 185/1995, que una interpretación sistemática de la Constitución "lleva directamente a no considerar como sinónimas la expresión 'tributos' del art. 33.1 C.E. y la más genérica de 'prestaciones patrimoniales de carácter público' del art. 31.3 C.E.", por lo que concluye la STC que citamos que si bien todo tributo es una prestación patrimonial de carácter público, no todas estas prestaciones patrimoniales tienen naturaleza tributaria.

En su sentencia 83/2014 (FJ 3), el Tribunal Constitucional señala que una determinada prestación patrimonial de carácter público tendrá naturaleza tributaria si "se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos".

Esta misma idea está presente en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2016, que examinó la conformidad a la Constitución de la disposición final tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico y que -con dicho propósito- impuso a determinadas empresas productoras de electricidad unas aportaciones para la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013, que presentan características similares a las contribuciones financieras al FNEE que ahora examinamos: se trata, en ambos casos, de obligaciones de efectuar contribuciones financieras, que revisten la naturaleza de prestaciones pecuniarias impuestas coactivamente por el poder público y que se satisfacen a un ente público sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago, con una finalidad inequívoca de interés público.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha señalado en la indicada sentencia 167/2016 (FJ 4), con cita de la STC 83/2014, que la obligación regulada en la D.A 3ª del RDL 14/2010 constituye una prestación patrimonial de carácter público, conforme a la figura prevista en el artículo 31.3 CE, ahora bien, "[...] no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE, como sucede cuando en ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación [...] sino que nos hallamos ante una medida adoptada por el Estado al margen de su poder tributario ( art.133.1.CE) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimiento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco [...] de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir [...]".

La aplicación de los anteriores razonamientos a la contribución financiera al FNEE que ahora examinamos, nos lleva a rechazar que la indicada prestación patrimonial de carácter público tenga la naturaleza tributaria que le atribuye la parte recurrente, lo que excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 CE, sin perjuicio de que quede sometida al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 31.3 CE, observado en este caso por el rango de la norma que instituye la obligación de contribución financiara al FNEE.

En todo caso, tampoco existe en este caso infracción del principio de reserva de ley exigido por el artículo 31.3. CE para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria.

En efecto, es una norma de rango legal -la Ley 18/2014- la que define y delimita los elementos configuradores de la obligación de ahorro energético cuestionada, al establecer la propia obligación de ahorro, que de acuerdo con el artículo 69.1 de la Ley 18/2014 equivale, de forma agregada para el período de duración del sistema (desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta el 31 de diciembre de 2020), al objetivo asignado a España y a los demás Estados miembros de la Unión por el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que fija tal objetivo señalando que será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2010, del 1,5% de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía, y que la Exposición de Motivos de la Ley 18/2014 cifra en 15.979 ktep de ahorro energético acumulado para todo el período señalado, según se ha comunicado ya a la Comisión Europea.

Además, la citada Ley 18/2014 establece también: i) los sujetos a quienes se impone las obligaciones de ahorro energético (artículo 69.1), ii) la metodología para el reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, en proporción a su respectivo volumen de ventas, del que resulta la obligación de ahorro particular de cada obligado ( artículo 70.1), iii) la fórmula de cálculo de la contribución financiera de cada sujeto obligado, mediante la multiplicación de su obligación de ahorro energético particular por un índice de equivalencia financiera (artículo 71.1), y iv) el ingreso de las aportaciones así calculadas, con periodicidad trimestral, en el Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 71.1 y 74.2).

Por lo demás, es oportuno recordar aquí que la reserva de ley que resulta del artículo 31.3 CE obliga a que sea el legislador el que decida el "establecimiento" de prestaciones patrimoniales de carácter público, pero admite la colaboración reglamentaria siempre que ésta "sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley" y se produzca dicha colaboración en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad ( STC 150/2003 y las que allí se citan). Pero no abundaremos en este punto pues, como ha señalado esta Sala en diferentes ocasiones en las que la cuestión se ha suscitado, la Orden IET/289/2015 no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación de las previsiones normativas contenidas en la Ley 18/2014.

En tercer lugar, se alega la infracción del artículo 38 de la CE por entender que se vulnera el principio de libertad de empresa y libre establecimiento en cuanto se impone una barrera económica a la actividad desarrollada por determinados operadores económicos (los mayoristas) distorsionando la libre competencia, al colocar a estas empresas en una situación irrazonable e injustificada de desigualdad frente a otras empresas más pequeñas.

Tampoco esta alegación puede ser acogida si la elección de sujetos obligados es conforme a la Directiva aludir a la infracción de la libre competencia -principio implantado en nuestro Derecho sobre todo a través del Derecho de la UE-, por la selección de sujetos hecha por el legislador español, cuando es la propia normativa de la UE la que permite tal selección, no puede prosperar.

En sendas sentencias de 16 de octubre de 2003 (recursos núms. 163/2001 y 167/2001) ante una alegación análoga se indicó que "No por ello padecen los principios de igualdad o de libre competencia, dado que uno y otro se desarrollan a partir de la existencia de un marco o régimen jurídico general regulador (o modulador) de cada actividad económica según ésta venga configurada por las Leyes".

En definitiva, como apunta la Abogacía del Estado, la razonable y razonada opción del legislador por unos u otros sujetos obligados necesariamente ha de tener alguna incidencia en la operativa económica relativa de los operadores del sector, pero no por ello resulta contraria a la libre competencia, En sentencia de 16 de marzo de 2015 (recurso de casación núm. 118/2013) se recoge:

"En la sentencia de 29 de mayo de 2013 (recurso 193/2010) reiteramos, una vez más, nuestra doctrina sobre los cambios regulatorios vistos desde la perspectiva estrictamente jurídica, que no puede confundirse con su juicio de oportunidad político o económico, o con las críticas que de ellos puedan formularse en cuanto factores más o menos desincentivadores de la inversión. Decimos en ella que "[...] Ha de tenerse en cuenta, además -como hemos recordado con frecuencia- que los sectores que, pese a la vigencia básica del principio de libre actividad económica de los particulares y de libre competencia, están sometidos a una intervención administrativa más o menos intensa en virtud de su incidencia en intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica, contienen un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes económicos particulares. La realidad de estos sistemas regulatorios complejos hace totalmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de una permanencia o inalterabilidad en el tiempo so riesgo de vulneración de los principios invocados. Antes al contrario, la protección de los intereses generales obliga a los poderes públicos en defensa de los mismos, a ir adaptando la regulación a la cambiante realidad económica"".

Por todo ello, no se aprecian motivos para dudar de la constitucionalidad del sistema implantada y, consecuentemente, no se considera necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Sobre la infracción de la normativa de la Unión Europea.

El motivo de impugnación considera que el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio y la Ley 18/2014 han realizado una inadecuada e incorrecta transposición de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en la medida en que:

1. No se establece en la normativa española un verdadero sistema de obligaciones de eficiencia energética que garantice la obtención de ahorros de energía en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética del artículo 7.1 de la Directiva de eficiencia energética. Y la normativa nacional no cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del art. 7 de la DEE.

2. La designación de las partes obligadas a contribuir al FNEE no se ha realizado siguiendo un criterio objetivo y no discriminatorio.

   Para dar respuesta a esta alegación hemos de partir de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en la sentencia de 7 de agosto de 2018 (asunto c-561/16) sobre la compatibilidad del sistema adoptado por el legislador español, consistente en la imposición de una obligación a los sujetos obligados que operan en el sector del gas y la electricidad de contribuir anualmente a dotar de fondos al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, con el Derecho de la Unión Europea, en razón del "amplio margen de apreciación" y de la "gran flexibilidad" de que gozan los Estados miembros para la realización y consecución efectiva de los objetivos de ahorro energético perseguidos por dicha Directiva.

   Mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016 esta Sala planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

   1. si constituía una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establecía como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

   2. si era compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético sólo a una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia, si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones. Vamos seguidamente a detallar esta respuesta del Tribunal de Justicia para ver las consecuencias de la misma sobre las dos principales alegaciones sustantivas formuladas en la generalidad de los numerosos recursos entablados contra las Órdenes reseñadas.

1. Sobre la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia.

   Tras resumir las razones que han llevado a esta Sala a formular las tres primeras preguntas, el Tribunal de Justicia les da una respuesta conjunta, señalando en primer lugar que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva", ya que la misma "tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1, un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4, y 20, apartado 6, de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que:

   "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética".

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema contemplado directamente por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final" que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado por el gobierno español. En efecto, el fondo nacional de eficiencia energética encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 y recuerda el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

   1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

   2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

   3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

   4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

   5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

   6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

   7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

   8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

   9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

   10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

   11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)".

   Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcances ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que por lo general los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

   En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

   Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado, como se sostiene en los recursos formulados contra la misma, incompatible con la Directiva o, dicho en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que ésta impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión.

   Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

   En efecto, tal como se justifica en la exposición de motivos de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2020 (15.979 ktep) y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2018, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2018 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

   En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo, y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aun así, el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, ofrece información sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017 ofrece información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

   Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

   Del examen de todo lo anterior la Sala llega a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final de período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los diversos recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

   A lo cual ha de añadirse una importante conclusión y es que el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden impugnada.

2. Sobre la imposición de la obligación de ahorro energético sólo a parte de los sujetos de los sistemas de gas y electricidad.

   En lo que respecta al motivo de impugnación esgrimido contra la Orden, basado en la negación de la inadecuada trasposición de la Directiva 2012/27 por la Ley 18/2014 al considerar como sujetos obligados a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y a los operadores al por mayor de gases licuados del petróleo también debe rechazarse, acogiendo los argumentos jurídicos expuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, que, en relación con esta cuestión, afirmo:

   "45 Pues bien, la interpretación del artículo 7, apartado 4, de dicha Directiva también resulta útil para apreciar si, en el contexto de la aplicación de un instrumento financiero cubierto por el apartado 9 de este artículo, un Estado miembro ha designado adecuadamente a las empresas que están obligadas a aportar una contribución a dicho instrumento financiero. En efecto, tal medida, adoptada como "alternativa" al establecimiento del sistema mencionado en el apartado 1 de dicho artículo, debe ir acompañada de garantías equivalentes. Por lo tanto, las condiciones que el artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 establece para la designación de las partes obligadas deben respetarse igualmente cuando esas partes sean designadas en el contexto de un sistema distinto del que se contempla en dicho apartado 1.

   46 El hecho de que en la versión en español del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 no se utilicen los términos "y/o", sino únicamente la conjunción coordinativa "y", no tiene entidad suficiente para poner en entredicho la constatación anterior, dado que, como señaló igualmente la Abogado General en el punto 64 de sus conclusiones, de la estructura general de dicha disposición se desprende que los Estados miembros pueden efectivamente optar por designar como partes obligadas a los distribuidores de energía o a las empresas minoristas de venta de energía y excluir así de la categoría de las partes obligadas a una parte de los actores del sector de la energía.

   47 En efecto, la versión en español del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 dispone, al igual que otras versiones lingüísticas de esta disposición, que los Estados miembros deben elegir a las empresas obligadas entre los distribuidores de energía y les empresas minoristas de venta de energía.

   48 Por lo demás, procede señalar que el artículo 7, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva indica, también en su versión en español, que las empresas obligadas pueden pertenecer a la categoría de los distribuidores de energía "y/o" de las empresas minoristas de venta de energía.

   49 Asimismo, la definición de la "parte obligada" que figura en el artículo 2, punto 14, de la Directiva 2012/27 utiliza sólo la conjunción "o", incluso en la versión en español de esta disposición.

   50 De ello resulta, en primer lugar, que los Estados miembros son libres de designar como partes obligadas únicamente a ciertos operadores, excluyendo a los demás, y ello con independencia del fundamento de la medida de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética efectivamente establecida por la normativa nacional.

   51 En segundo lugar, según los términos del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27, esta disposición exige que, a efectos de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, las partes obligadas sean designadas con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios.

   52 Como señaló la Abogado General en el punto 79 de sus conclusiones, el Estado miembro de que se trate debe indicar expresamente esos criterios objetivos y no discriminatorios.

   53 Por lo tanto, incumbe al tribunal remitente verificar si, en el contexto de la implantación por el Reino de España de la obligación anual de contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, controvertida en el litigio principal, la designación de las empresas obligadas se basa efectivamente en criterios expresamente establecidos, objetivos y no discriminatorios.

   54 A estos efectos, compete al tribunal remitente tomar en consideración la configuración y las características del mercado nacional, así como la situación de los operadores de ese mercado, como preconiza la Directiva 2012/27, en particular en su considerando 20.

   55 Se desprende de las consideraciones expuestas que procede responder a las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta que el artículo 7 de la Directiva 2012/27 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que sólo impone obligaciones de eficiencia energética a algunas empresas determinadas del sector de la energía, siempre que la designación de esas empresas como partes obligadas se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente.

   La respuesta del Tribunal de Justicia significa que la mención del apartado 1 del artículo 7 a "los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía", y del apartado 4 del mismo precepto a "las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía" no han de entenderse en el sentido de que ambos tipos de operadores hayan de ser necesariamente incluidos entre los sujetos obligados al objetivo de eficiencia energética. Como indica el Tribunal en los parágrafos 46 y siguientes, el que el apartado cuarto en su versión española haya empleado sólo la conjunción "y" ha de interpretarse a la luz del apartado 1 (que emplea la expresión "y/o") y de las versiones en otras lenguas, en un sentido de admitir ambas opciones.

   Por otra parte, en la quinta pregunta se inquiría si era compatible con los citados apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva no determinar las razones de la exclusión de determinados sujetos de la obligación de eficiencia energética. El Tribunal establece taxativamente que la designación de las empresas de basarse efectivamente "en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Procede en consecuencia, comprobar si la Administración ha explicitado los criterios objetivos y no discriminatorios que le han llevado a sujetar a la obligación de eficiencia energética, por un lado, a los comercializadores de gas y electricidad y no a los distribuidores de estos productos y, por otro, a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados y no a los minoristas de este sector. Pues bien, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, para cuya aplicación se dicta la Orden impugnada, justifica la selección de los sujetos obligados en la exposición de motivos en los siguientes términos:

   "Si bien la Directiva da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

   Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo".

   De los términos expresados se deduce que el legislador ha tenido en cuenta determinados criterios de política económica que, sean o no acertados, son objetivos y no discriminatorios. En efecto, el caso de los distribuidores de gas y electricidad, el legislador español los ha excluido por no desarrollar actividades de comercialización, que entiende que son precisamente aquéllos en las que la Directiva pretende obtener el ahorro de energía. Y en relación con los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, la exposición de motivos justifica la opción de que sean los comercializadores mayoristas en la atomización existente en el sector de la comercialización minorista. En consecuencia, tampoco se advierte vulneración del principio de igualdad del artículo 14 CE.

   Hemos de insistir aquí una vez más que determinadas opciones, como las seguidas en este caso por el legislador español, tanto si son de carácter técnico como si responden a razones de política económica, pueden resultar acertadas o no, pero ello no constituye un óbice de legalidad. Por tanto, la opción del legislador español, expresamente justificada como lo requiere la Directiva en la interpretación del TJUE, al basarse en criterios objetivos y que no pueden ser tachados de discriminatorios, resulta conforme a derecho.

   Por ello, conforme a los razonamientos expuestos, y como se dijo en sentencia de 15 de julio de 2019 -recurso núm. 4538/2016- interpuesto por la ahora actora:

   "debemos rechazar que proceda el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el objetivo de que se pronuncie sobre la interpretación del número 18 del artículo 2 de la Directiva 2012/27, pues no apreciamos que la inclusión en la normativa española como sujetos obligados a los operadores al por mayor de productos petrolíferos o de gases licuados contravenga dicha disposición, en referencia a la designación de los sujetos obligados".

Sobre la nulidad de pleno derecho de la Orden ETU/257/2018 por vulneración de los principios dispuestos en la Ley General Tributaria.

Al margen de que, tal y como se ha razonado anteriormente, no nos encontramos ante una prestación de naturaleza tributaria, a juicio de las entidades recurrentes, la orden objeto del presente recurso adolece de falta de motivación respecto de dos aspectos: la determinación del objetivo de ahorro agregado para el año 2018 y la determinación de la equivalencia financiera para el año 20178.

La Orden impugnada establece para el año 2018 se establece un objetivo de ahorro agregado de 262 ktep o 3.046,51 GWh. Y una equivalencia financiera para el año 2018 en 0,789728 millones de euros por ktep ahorrado, o 67.916,58 euros por GWh ahorrado. Y añade que "En el anexo I de la presente orden, se establece la metodología empleada para asignar las obligaciones de ahorro y su equivalencia económica para el año 2018" y "En el anexo II se establece para los sujetos obligados que han aportado datos, sus respectivas cuotas de obligaciones de ahorro para el año 2018 y su equivalencia económica, resultantes de aplicar los criterios establecidos en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia".

El objetivo de ahorro que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, se basan en un sistema de contribución a un Fondo con cargo al cual se desarrollarán unos programas y actuaciones que determinarán la obtención del objetivo de ahorro final propuesto. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo anual (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

El hecho de que se proceda a una distribución lineal entre todos los años a los que se refiere el "Plan Nacional de Acción de Eficiencia Energética 2014-2020", es una consecuencia lógica del sistema elegido, por lo que no puede tacharse de carente de motivación o de arbitraria esta decisión, pues, en realidad, está cuestionando el sistema mismo, extremo sobre el que hemos argumentado anteriormente.

La comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los diversos recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

El control de legalidad y de motivación queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso sin imponerse las costas a ninguna de las partes litigantes al apreciarse en este asunto serias dudas de derecho, que incluso derivaron en el planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.