ATS, 27 de Mayo de 2020

PonenteRAFAEL SARAZA JIMENA
Número de Recurso315/2019
ProcedimientoQueja
Fecha de Resolución27 de Mayo de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 27/05/2020

Tipo de procedimiento: QUEJAS

Número del procedimiento: 315/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: RRL/rf

Nota:

QUEJAS núm.: 315/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 27 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el rollo de apelación n.º 1270/2018 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) dictó auto de fecha 21 de octubre de 2019 por el que acordó inadmitir a trámite el recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Vicente contra la sentencia de 17 de julio de 2019 de dicha audiencia, que desestimaba el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de DIRECCION000 en los autos de medidas no matrimoniales no consensuadas seguido con el n.º 6/2016.

SEGUNDO

El procurador D. Álvaro Arsenio Díaz del Río San Gil, en nombre y representación de la indicada parte litigante, interpuso recurso de queja por entender que el recurso debería ser admitido.

TERCERO

La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Constituye el objeto del presente recurso de queja la denegación de admisión a trámite del recurso de casación efectuada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) en el auto referido en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Dicho recurso se interpuso contra una sentencia dictada en un procedimiento de medidas no matrimoniales no consensuadas, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC.

La Audiencia Provincial de Madrid deniega la admisión a trámite de dicho recurso por entender que el recurrente no justificaría el interés casacional y lo que haría es una valoración de las circunstancias del caso distinta a la que efectúa la audiencia provincial.

La parte recurrente aduce que el recurso debería ser admitido ya que, en caso contrario, se estarían vulnerando los derechos de los artículos 10, 24 y 39.4 de la CE:

SEGUNDO

La sentencia recurrida confirmaba la dictada en primera instancia en lo que respecta a la atribución de la guarda y custodia del menor a la demandante y el no establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio habida cuenta de las circunstancias concurrentes y basado en las conclusiones del informe psicosocial obrante en autos.

El recurso de casación, interpuesto al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC con una evidente falta de técnica casacional -como luego se tendrá ocasión de examinar-, se articula en un único motivo en el que el recurrente alega la infracción de los artículos 9.1 y 9.3 en relación con el artículo 18.1.1 de Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 (el recurrente solo dice "de la Convención del Niño") y de los artículos 92, 94.1 y 154 del CC (esto se deduce del cuerpo del escrito, pues el recurrente no especifica la normativa que denuncia como infringida) por oposición a la jurisprudencia de esta sala y por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales. Entiende que, conforme la doctrina jurisprudencial que invoca, solo es posible limitar el régimen de visitas del progenitor no custodio con el hijo menor cuando concurren circunstancias como antecedentes de violencia o maltrato u otros previstos en el CC, lo cual no acontecería en el caso de autos.

TERCERO

Pues bien, examinado el recurso de queja, no puede prosperar respecto del recurso de casación. Las razones son las siguientes:

(i). El recurso interpuesto incurre en la causa de inadmisión consistente en incumplimiento de los requisitos que ha de reunir el recurso según lo dispuesto en el artículo 483.2.2.º de la LEC.

El recurso carece de técnica casacional por incumplimiento de los requisitos esenciales en su formulación. Como expresa la sentencia de Pleno de esta Sala 232/2017 de 6 de abril (recurso n.º 644/2015):

"[..]el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso".

En el caso que nos ocupa, el recurso no consta de un encabezamiento en que se exprese debidamente la cita de la norma infringida, que no podrá deducirse del desarrollo del motivo ni el resumen de la infracción cometida (cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada). Como ya se ha dicho, alega la infracción de los artículos 9.1 y 9.3 en relación con el artículo 18.1.1 de Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 (el recurrente solo dice "de la Convención del Niño") y de los artículos 92, 94.1 y 154 del CC (esto se deduce del cuerpo del escrito, pues el recurrente no especifica la normativa que denuncia como infringida).

Por otra parte, si bien enuncia que el recurso por interés casacional se interpone por infracción a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, solo invoca la STS de 26 de noviembre de 2015, que no es la misma que se había señalado en los antecedentes del recurso (donde citaba la STS 301/2017, de 16 de mayo). Dicho interés casacional ha de ser acreditado debidamente, como luego se tendrá ocasión de analizar.

(ii). Incurre, además, en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional, prevista en el artículo 483.2.3º en relación con el artículo 477.2.3.º y 3, ambos de la LEC.

En primer lugar, el recurrente no justifica que la sentencia dictada por la audiencia provincial se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3 de la LEC). Tal como ha reiterado esta Sala en el Acuerdo de 27 de enero de 2017 ya referenciado y en numerosas resoluciones, el concepto de jurisprudencia comporta reiteración. En consecuencia, es necesario que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera o una de Pleno y que, además, se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo de existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. En ningún caso es suficiente, a estos efectos, la cita de sentencias sin fundamentación o alegación ninguna.

En el caso de autos, el recurrente cita una única sentencia de esta Sala, que no es de Pleno y que tampoco se corresponde con citada en los antecedentes del recurso (citaba la STS 301/2017, de 16 de mayo).

De otra parte, tampoco justifica dicho interés casacional en la modalidad de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, pues para ello es preciso que se citen al menos dos sentencias firmes de una misma sección de una audiencia provincial referidas a la cuestión jurídica sustantiva de aplicación al debate litigioso que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección de una audiencia, distinta de la anterior. Nada de lo expuesto se hace en el caso presente.

En cualquier caso, cabe concluir que el criterio aplicable para el régimen de visitas que ha acordarse entre el menor y el progenitor no custodio depende de las circunstancias fácticas de cada uno de los casos, pues la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre tal extremo. Ello implica que el recurso de casación que tenga por objeto dicho debate sólo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre. La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este. De esta forma, el recurso de casación en la determinación del régimen de visitas no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

En el caso examinado la parte recurrente muestra su disconformidad con la valoración de la prueba y la solución adoptada. Pero estamos en un recurso de naturaleza extraordinaria y en el presente supuesto la sentencia recurrida no desconoce la doctrina jurisprudencial invocada y resuelve en atención al interés de la menor, aunque el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo del recurrente. Esta elude que la Audiencia Provincial de Madrid, tras valorar las circunstancias del caso y, muy especialmente, el informe psicosocial, concluye que lo más adecuado para el menor es que, en el momento del dictado de la sentencia, no existiera un régimen de visitas con el progenitor no custodio hasta que se produzca la preparación de éste, quien "no ha tenido nunca un régimen de visitas con la hija, ni una relación con ésta", así como por "la inexistencia de habilidades paternas, altibajos emocionales, falta de estabilidad personal y la no asunción de responsabilidad como padre a lo largo de toda la vida de la menor en ningún ámbito".

La disconformidad de la recurrente con la valoración de la prueba y con el criterio de la sentencia recurrida no justifica la revisión en casación del régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida. Es el interés del menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia ni proceda la revisión por esta sala del sistema del régimen de visitas adoptado por el órgano de segunda instancia.

CUARTO

Según todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el presente recurso de queja.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de queja interpuesto el procurador D. Álvaro Arsenio Díaz del Río San Gil, en nombre y representación de D. Vicente contra el auto dictado con fecha 21 de octubre de 2019 en el rollo de apelación n.º 1270/2018, el cual se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) denegó la admisión del recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de 17 de julio de 2019 de dicha audiencia. El recurrente perderá el depósito constituido.

Póngase esta resolución en conocimiento de la referida audiencia, para que conste en los autos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 495.3 de la LEC, contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

El Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.

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