ATS, 26 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Mayo 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 26/05/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3191 /2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 DE MURCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: RB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3191/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 26 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
En esta sala se siguen las actuaciones 3191/2018, en virtud de recurso de casación interpuesto por DON Juan Luis y DON~A Beatriz contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (sección 5.ª) en el rollo de apelación 33/2018. Dicha sentencia confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado número 6 de San Javier (juicio ordinario 88/2016,) cuyo fallo es el siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 [...] debo condenar y condeno a DON Juan Luis y DON~A Beatriz [...] a que, firme sea esta resolución, procedan al corte y demolición de la construcción realizada, consistente en solera acabada con pavimento de gres, nivelando parte de la zona comunitaria destinada al uso exclusivo de aparcamiento en la suma de 16 centímetros, reponiendo el elemento común derruido a su estado anterior, con expresa condena en costas a la parte demandada".
La Procuradora doña Pilar Rico Cadenas, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios "Residencial DIRECCION000", presentó escrito solicitando, como medida cautelar, la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad, sin audiencia de la parte contraria, por concurrir circunstancias de urgencia.
Por providencia de 26 de mayo de 2020 se ha acordado la designación de nuevo ponente del presente recurso, según los turnos rotatorios establecidos por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo en Acuerdo de 17 de marzo de 2020.
La Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000, parte recurrida, basa su solicitud de medida cautelar en la constatación del propósito de los recurrentes de transmitir a terceros su propiedad en fechas próximas, según se justifica documentalmente, lo que podría comportar la imposibilidad -o, al menos, la dificultad- de ejecutar la sentencia impugnada, si llegara a ser firme y se pretendiera alegar que el eventual adquirente de la vivienda es un tercero de buena fe. Por ello, solicita que de modo urgente se acuerde la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad correspondiente.
El artículo 728 LEC dispone que "solo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria". Es decir, ha de cumplirse el requisito tradicionalmente exigido de peligro por la tardanza procesal o periculum in mora. Además de ello, el solicitante de las medidas ha de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. Se exige, así, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris.
Por su parte, el artículo 730 dispone, en su apartado 4, en relación con el momento en que se puede solicitar la adopción de tales medidas, que "con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos".
En los casos excepcionales del artículo 733.2, en los que se permite la adopción de la medida sin la previa audiencia de la parte demandada, el solicitante debe acreditar, además, la concurrencia de razones de urgencia o la existencia de indicios ciertos de que la celebración de la audiencia puede comprometer el buen fin de la medida cautelar.
En este caso, se aprecia la concurrencia de los requisitos necesarios para la adopción de la medida solicitada. Se trata de anotar en el Registro de la Propiedad la demanda en la que la comunidad de propietarios ejercitó contra los demandados, propietarios de la vivienda número 21, una acción de condena a demoler parcialmente una obra realizada en un elemento común de uso privativo.
No puede negarse la trascendencia real de dicha pretensión, al tratarse de una acción relativa a la determinación de las características físicas del bien objeto del derecho real inscrito ( arts. 1, 2 y 9 de la Ley Hipotecaria), como lo evidencia el hecho de que desde el texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio (art. 307) se prevé en nuestro ordenamiento la registrabilidad de la incoación de expedientes de disciplina urbanística, entre los que figuran los que tienen por objeto el restablecimiento de la legalidad vulnerada por obras ilegales (vid. resolución DGRN de 15 de diciembre de 2003). Así se prevé también en el actual texto refundido de Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por RDL 7/2015, de 30 de abril (art. 65).
Por otra parte, al tratarse de obras que afectan a la delimitación entre un espacio comunitario de uso privativo y otro elemento privativo colindante con aquél de la misma comunidad, afectando al ejercicio de los derechos de uso de este último, se trata una acción que, también desde esta perspectiva, tiene relevancia jurídico-real (vid. resolución DGRN de 28 de abril de 2002).
Dicha demanda ha sido estimada tanto en primera como en segunda instancia de modo que, de alcanzar firmeza la sentencia de la Audiencia Provincial, los demandados, ahora recurrentes, estarán obligados a cumplir la obligación de hacer impuesta por dicha sentencia, esto es, a realizar en la parte trasera de su vivienda las obras consistentes en el "corte y demolición de la construcción realizada, consistente en solera acabada con pavimento de gres, nivelando parte de la zona comunitaria destinada al uso exclusivo de aparcamiento en la suma de 16 centímetros, reponiendo el elemento común derruido a su estado anterior [...]". Lo que acredita la concurrencia del requisito del fumus boni iuris.
La documentación aportada junto con la petición de medidas cautelares acredita, de forma indiciaria, que la vivienda ha sido puesta a la venta después de la sentencia de segunda instancia. Lo que supone la existencia en el presente caso del periculum in mora.
Por otro lado, la medida que se solicita está autorizada por el artículo 727-5.ª LEC, que contempla como medida cautelar específica la anotación preventiva de la demanda, cuando esta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos. Esta previsión debe completarse con el art. 42 LH, conforme al cual "[p]odrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: Primero. El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real". Las exigencias de esta norma quedan cubiertas, en el caso que nos ocupa, porque se trata de una anotación de mera publicidad sobre el seguimiento de un proceso que afecta notablemente al bien sobre el que se solicita la anotación, de modo que, como ya se ha indicado, la obra realizada por los demandados podría afectar al ejercicio de derechos reales y modificar la configuración y delimitación física de bienes inmuebles a que se refiere.
La adopción de la medida solicitada inaudita parte se justifica por la necesidad de garantizar con carácter urgente la publicidad de la demanda, puesto que la vivienda ya ha sido puesta a la venta, y concurren, además, elementos adicionales que impiden la celebración de la vista en un plazo razonable, teniendo en cuenta que los demandados, de nacionalidad francesa, pueden encontrarse fuera del territorio nacional y las circunstancias del estado de alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo.
En aplicación del art. 739 LEC, los demandados podrán formular oposición a la medida en el plazo de veinte días, cumpliéndose así la doctrina de la contradicción diferida elaborada por el Tribunal Constitucional ( STC 218/1994, de 18 de julio y 37/2003, de 25 de febrero) y los presupuestos exigidos por la Dirección General de los Registros y del Notariado (en la actualidad, Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública), entre otras, en la Resolución de 10 de mayo de 2019.
Atendida la naturaleza y contenido de la pretensión y al juicio provisional e indiciario que puede realizarse en este momento, sin prejuzgar el fondo del asunto y teniendo en cuenta los posibles perjuicios que la adopción de la medida cautelar puede causar en el patrimonio de los demandados, se determina que la caución ajustada las circunstancias debe cifrarse en 1500 euros. La caución ofrecida por la parte recurrida (150 euros) es manifiestamente insuficiente, ya que, como se reconoce en el escrito, responde al coste de cancelación registral de la anotación preventiva, por lo que no cubre el riesgo real de los daños y perjuicios que pueden irrogarse a los demandados si finalmente no prosperara la demanda, que es la frustración de la venta de la vivienda o, en su caso, la minoración de su precio de venta.
LA SALA ACUERDA:
Que se practique anotación preventiva de la demanda que ha dado lugar a este proceso sobre la finca registral n.º NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de San Javier, inscripción 4ª, folio NUM001, libro NUM002, tomo NUM003, de la que figuran como titulares registrales los recurrentes DON Juan Luis, N.I.E. NUM004, y DON~A Beatriz, N.I.E. NUM005. Una vez prestada la caución, que se fija en 1500 euros, expídase al efecto el correspondiente mandamiento por duplicado al Registro de la Propiedad.
Contra este auto no cabe recurso alguno, pero los recurrentes podrán formular oposición a la medida acordada en el plazo de veinte días, contados desde la notificación de este auto.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
