STS 526/2020, 21 de Mayo de 2020

En fecha 26 de abril de 2018 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 17 de marzo de 2018.

Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2018.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare nula la Orden ETU/257/2018, ordenándose a la Administración a abstenerse de exigir el pago de las aportaciones al Fondo Nacional de Eficiencia Energética hasta que no desarrolle normativamente el sistema de certificados de ahorro energético, o, subsidiariamente, que se ordene a la Administración que en el reparto de las obligaciones de eficiencia energética que impone a la demandante tenga en cuenta, por compensación, los ahorros energéticos cuya cuantificación se deferirá a la ejecución de sentencia, y en caso de estimación de cualquiera de los anteriores pedimentos, que se ordena a la Administración la devolución a la demandante de las cantidades ingresadas como consecuencia de la Orden impugnada que corresponda, junto con los intereses legales devengados desde su ingreso.

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, así como que se decida la realización del trámite de conclusiones escritas. También por otrosí solicita que se acuerde elevar al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucional en relación con los artículos 69 a 75 del Real Decreto Legislativo 8/2014 y correlativos de la Ley 18/2014.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, al que acompaña documentación y en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se resuelva el proceso por sentencia que desestime el recurso interpuesto, con costas. A través de los correspondientes otrosíes expresa que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba respecto de los puntos de hecho que describe y para la admisión de los medios que propone; además manifiesta que considera innecesaria la celebración de vista, pero que no se opone a la realización de conclusiones por escrito.

Mediante auto de 17 de diciembre de 2018 se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, con admisión de los medios propuestos, procediéndose a su práctica.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose posteriormente conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 18 de diciembre de 2019 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 10 de marzo de 2020, en que han tenido lugar dichos actos.

La emergencia sanitaria del COVID-19 ha originado el retraso en la firma y notificación de la presente sentencia.

Objeto y planteamiento del recurso.

La empresa mercantil Gesternova, S.A. impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018.

La recurrente ya impugnó la Orden análoga relativa al ejercicio 2017, recurso que fue desestimado por sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2019 (RCA 1/465/2017). Como el planteamiento es semejante al de aquél recurso, con alegaciones análogas a las formuladas entonces, reiteramos ahora las razones expuestas en la referida sentencia. Ello no obstante, lo haremos siguiendo el orden expositivos de la presente demanda.

La parte actora formula los siguientes motivos de impugnación:

1. Vulneración manifiesta del procedimiento legamente establecido para aprobar la Orden impugnada (fundamento jurídico previo de la demanda).

2. Inconstitucionalidad del nuevo sistema de obligaciones de eficiencia energética por infracción de los artículos 14, 31 y 38 de la Constitución (fundamento jurídico primero).

1. Inconstitucionalidad por discriminación al establecer los sujetos obligados a contribuir y procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad.

2. Infracción del artículo 31.1 de la Constitución por vulnerar el principio de capacidad económica.

3. Infracción del artículo 31.3 de la Constitución por vulnerar el principio de reserva de ley en materia tributaria.

- Infracción del artículo 38 de la Constitución por vulnerar el principio de libertad de empresa y libre establecimiento.

3. Infracción del ordenamiento comunitario (fundamento jurídico segundo).

- Vulneración del principio de no discriminación.

- Vulneración del principio de proporcionalidad.

- Ilegalidad del sistema español de obligaciones energéticas según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018.

4. Vulneración de los principios dispuestos en la Ley General Tributaria (fundamento jurídico tercero).

5. Subsidiariamente, incumplimiento de la obligación de desarrollar un sistema de certificado energético (CAEs) por el que ha optado España (fundamento jurídico cuarto).

6. Pretensión subsidiaria de compensación de ahorros energéticos ya producidos (fundamento jurídico quinto).

La mercantil recurrente solicita que declaremos la nulidad de la Orden impugnada y que se ordene a la Administración a abstenerse de exigir el pago de las aportaciones al FNEE hasta tanto no se desarrolle el sistema de Certificados de Ahorro Energético. Con carácter subsidiario solicita que se ordene a la Administración tener en cuenta por compensación los ahorros energéticos ya obtenidos. En todo caso, solicita que se condene a la Administración a devolver las cantidades ingresadas como consecuencia de la aplicación de la Orden impugnada.

En los fundamentos que siguen examinamos las cuestiones suscitadas en los motivos que se acaban de enunciar, en buena medida coincidentes no ya sólo con los del recurso antes mencionado de la propia demandante, sino también con muchos otros ya concluidos por sentencias de esta Sala, en relación con las órdenes análogas correspondientes a los años 2015 (IET 289/2015, de 20 de febrero), 2016 (IET/359/2016, de 17 de marzo), 2017 (IET/258/2017, de 24 de marzo) y la aquí impugnada de 2018.

Debido a la ya larga relación de sentencias sobre la materia y habida cuenta de que la propia actora ya fue demandante en la antes citada sentencia de 3 de diciembre de 2019, sobre la Orden de 2017 (RCA 1/465/207), omitimos la amplia exposición del contexto normativo y jurisprudencial en el que se enmarca el presente recurso y que en la citada sentencia se contenía en su fundamento de derecho segundo.

Sobre la Orden impugnada.

La Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017, establece las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, en los siguientes términos:

"Primero. Obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en 2018.

1. Para el año 2018 se establece un objetivo de ahorro agregado de 262 kteps o 3.046,51 GWh.

2. La equivalencia financiera para el año 2018 se establece en 0,789728 millones de euros por ktep ahorrado, o 67.916,58 euros por GWh ahorrado.

3. En el anexo I de la presente orden, se establece la metodología empleada para asignar las obligaciones de ahorro y su equivalencia económica para el año 2018.

4. En el anexo II se establece para los sujetos obligados que han aportado datos, sus respectivas cuotas de obligaciones de ahorro para el año 2018 y su equivalencia económica, resultantes de aplicar los criterios establecidos en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

Asimismo, se establece para aquellos sujetos obligados que no hubieran aportado datos conforme al artículo 70.2 de la citada Ley 18/2014, de 15 de octubre, las cuotas de obligaciones de ahorro para el año 2018 y su equivalencia financiera a partir de la información disponible en la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos, sin perjuicio del régimen sancionador aplicable en su caso.

5. En el anexo III se establece, para aquellos sujetos obligados que no hubieran remitido la información y de los que no se dispusiera de aquélla que permitiese subvenir a tal omisión, las cuotas respectivas de obligaciones de ahorro y su equivalencia económica para el año 2018 conforme a lo establecido en el artículo 70.2 de la citada Ley 18/2015, de 15 de octubre, sin perjuicio del régimen sancionador aplicable en su caso."

La exposición de motivos de la referida Orden ministerial explicita de manera precisa cuales son las circunstancias y condiciones que determinan la creación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética para cumplir los objetivos de ahorro energético establecidos en la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, (en adelante la Directiva) por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, que crea un marco común para fomentar la eficiencia energética dentro de la Unión y establece acciones concretas a fin de alcanzar el considerable potencial de ahorro de energía no realizado:

"La Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, (en adelante la Directiva) por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, crea un marco común para fomentar la eficiencia energética dentro de la Unión y establece acciones concretas a fin de alcanzar un notable ahorro de energía acumulado en el periodo 2014-2020.

La Directiva establece en su artículo 7 la obligación de justificar, por parte de cada Estado miembro, una cantidad de ahorro de energía acumulado para el periodo 2014-2020. En cumplimiento de esta obligación, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de 15.320 ktep, objetivo que se ha incrementado hasta los 15.979 ktep según la última revisión de la metodología realizada por la Comisión Europea.

Por otra parte, dicho artículo 7 determina que cada Estado miembro establecerá un sistema de obligaciones de eficiencia energética mediante el cual los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía quedarán obligados a alcanzar en el año 2020 el objetivo de ahorro indicado mediante la consecución anual, a partir del año 2014, de un ahorro equivalente al 1,5 % de sus ventas anuales de energía.

En consecuencia, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia, establece un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética en virtud del cual se asigna a las empresas comercializadoras de gas y electricidad, a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor, en adelante sujetos obligados del sistema de obligaciones, una cuota anual de ahorro energético denominada obligación de ahorro.

Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro energético, los sujetos obligados deberán realizar una contribución financiera anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, a ingresar en cuatro pagos iguales a lo largo de 2018, no más tarde del 31 de marzo, del 30 de junio, del 30 de septiembre y del 31 de diciembre, por el importe resultante de multiplicar su obligación de ahorro anual por la equivalencia financiera correspondiente.

Este Fondo, permite la puesta en marcha de mecanismos de apoyo económico y financiero, asistencia técnica, formación e información u otras medidas que permitan aumentar la eficiencia energética en los diferentes sectores y ayudar a conseguir el objetivo de ahorro establecido. Estas medidas podrán ser cofinanciadas con otras fuentes de financiación, incluidos los Fondos Europeos.

La presente orden da cumplimiento al artículo 70.1 de la citada Ley 18/2014, de 15 de octubre, mediante el establecimiento de:

1. El objetivo de ahorro energético en el año 2018.

2. Los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados.

3. Las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia económica.

Para fijar los porcentajes de reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, se ha tenido en cuenta la información remitida por los mismos sobre sus datos de ventas de energía correspondientes al año 2016, así como la información disponible en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos y la información contenida en la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017.

Por otro lado, cabe señalar que mediante el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, se incorporó el término variable horario de los costes de comercialización (CCVh) en el cálculo de los otros costes asociados al suministros (OCh) que forman parte del coste de producción de energía (CPh) a considerar para la fijación del PVPC.

Entre los términos que componen el término variable horario de los costes de comercialización (CCVh) figura la Retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética regulado, en el capítulo IV del Título III de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, expresado en €/kWh (RFE), valor constante para todas las horas.

Este valor será fijado anualmente mediante orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

En la presente orden se procede a actualizar dicho término de Retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 24.2.b) del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, según el cual, si la fecha de entrada en vigor de la orden por la que se fije anualmente el valor del término RFE fuera posterior al 1 de enero del año de aplicación correspondiente, hasta la aprobación de la orden mencionada en el párrafo anterior o, en su caso, hasta la extinción de la obligación de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética de estos sujetos, se mantendrá el valor de la Retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética (RFE) en la cuantía establecida para el año anterior.

Se ha realizado igualmente el preceptivo trámite de audiencia habiéndose notificado éste a cada uno de los interesados y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, lo dispuesto en la presente orden ha sido informado por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía en fecha 2 de marzo de 2018.

Mediante Acuerdo de 16 de marzo de 2018, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ha autorizado al Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital a dictar la presente orden."

Sobre la vulneración manifiesta del procedimiento legalmente establecido para aprobar la orden recurrida.

En el fundamento previo de la demanda se sostiene que la Orden es una disposición, no un acto administrativo, y que se habría conculcado de manera flagrante el procedimiento legalmente establecido para su aprobación.

La parte recurrida parte de la premisa de que la indicada orden no es un acto administrativo, sino una disposición de carácter general, por lo que resultaba preceptivo el dictamen del Consejo de Estado y considera que, incluso aunque se tratase de un acto administrativo, debe anularse por no haberse emitido informe por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Sin embargo, en contra de lo que afirma la parte recurrente, esta Sala considera que la orden impugnada no es una disposición de carácter general, sino un acto administrativo de aplicación, eso sí, con destinatario múltiple.

En efecto, la mera lectura de su preámbulo, así como de los dos apartados de su parte resolutiva o dispositiva y de sus anexos I y II, permite constatar que la orden impugnada no tiene contenido normativo ni vocación regulatoria sino que, sencillamente, fija y cuantifica las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017, aplicando con ello las previsiones de los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

Esta Sala ha dicho, en relación con las órdenes de fijación de las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética de los años anteriores, que puede inducir a confusión el hecho de que figure en el expediente administrativo una llamada "memoria de análisis de impacto normativo", pero, como señaló la Abogacía del Estado respecto de la inicial IET/289/2015, se trata de un mero error en la denominación de ese documento, pues, en realidad, es una exposición justificativa (motivación) de un acto de aplicación que se agota en sí mismo y que, como decimos, carece de contenido normativo y no alberga, por tanto, una regulación con vocación de permanencia en el tiempo. En este caso cabe señalar que se acompaña una "memoria justificativa de la orden por la que se establecen las obligaciones de aportaciones al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017".

La afirmación de que la Orden ETU/257/2018 es un acto de aplicación y no una norma tampoco queda desvirtuada por el hecho de que para el año 2014 fuese la propia Ley 18/2014, de 15 de octubre, la que en su Anexo XII dejó fijadas las aportaciones que debían realizar los sujetos obligados al Fondo de Eficiencia Energética. Sucede que la citada ley, después de establecer, con un incuestionable carácter normativo, la regulación del sistema nacional de obligaciones y del Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 69 a 74), fija por sí misma, en el artículo 75, los parámetros aplicables para el año 2014 -objetivo de ahorro y equivalencia financiera- y cuantifica, en el Anexo XII, las aportaciones al Fondo de Eficiencia Energética que debían realizar los sujetos obligados para ese año 2014. Pero el hecho de que la Ley 18/2014, además de la regulación de carácter general, albergase también la aplicación de los criterios y pautas que en ella se establecen para aquel concreto año de su entrada en vigor (la Abogacía del Estado lo califica como "autoaplicación") no confiere naturaleza normativa a los actos de aplicación referidos a ejercicios posteriores.

Es la propia Ley 18/2014 (artículo 70.1) la que establece que para los ejercicios posteriores -años 2015 y siguientes- el objetivo de ahorro anual, así como los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados, las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera "[...] serán fijados anualmente mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía".

Por tanto, la orden impugnada encuentra respaldo expreso y directo en el artículo 70.1 de la Ley 18/2014; y la referencia que allí se hace a la necesidad de un informe previo del IDAE, sin aludir en cambio a los demás informes y trámites que se exigen en el procedimiento de elaboración de normas reglamentarias ( artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) no viene sino a corroborar la apreciación de que la orden impugnada no es una disposición de carácter general sino un acto de aplicación.

Es por ello por lo que deben rechazarse como motivos invalidantes de la orden impugnada la ausencia de una serie de trámites e informes preceptivos, exigibles cuando de la elaboración y aprobación de una disposición general se trate, o la ausencia del trámite de audiencia previsto en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997. Y siendo un acto dictado en aplicación de lo dispuesto en el referido artículo 70.1 de la Ley 18/2014, se han cumplido los requisitos allí contemplados.

La recurrente considera que, en la hipótesis de que se entendiera -como acabamos de argumentar- que la orden impugnada es un acto administrativo, era necesario contar con el informe de la CNMC en su procedimiento de elaboración, por cuanto la obligación de realizar aportaciones al FNEE solo recae sobre algunos de los sujetos que operan en el sector de la comercialización de energía, gas y combustibles líquidos y ello puede tener importantes consecuencias en el mantenimiento de la competencia efectiva y buen funcionamiento de los mercados.

Como hemos dicho, entre otras, en las sentencias de 27 de mayo de 2019 (recurso 282/2015) y 11 de noviembre de 2019 (recurso 441/2017), lo cierto es que la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, no establece la necesidad de emitir un informe respecto de los actos administrativos, aun cuando eventualmente incidan en temas competenciales. El artículo 5 apartado segundo de dicha norma establece que en el ejercicio de sus funciones consultivas debe informar en los procesos de "elaboración de normas que afecten a su ámbito de competencias en los sectores sometidos a su supervisión, a la normativa de defensa de la competencia y a su régimen jurídico", pero no en relación con los actos administrativos de aplicación. Tan solo se prevé su intervención, por vía de informe, sobre "las cuestiones a que se refiere el artículo 16 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, y el Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en cuanto a los mecanismos de cooperación con los órganos jurisdiccionales nacionales", no siendo este el caso.

Y aunque el Gobierno puede recabar un informe de la CNMC cuando lo estime conveniente, su ausencia carece de efectos invalidantes cuando su petición, como es el caso, sea facultativa y no preceptiva.

Todo lo anterior sin perjuicio de que, en relación con la Orden ETU/258/2017, aquí impugnada, la Dirección General de Política Energética y Minas solicitó informe a la CNMC sobre las ventas de energía, a efectos de los cálculos previstos en el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, y dicho informe fue remitido por la CNMC en fecha 17 de noviembre de 2016, obrando tal documento en el expediente administrativo.

Sobre la infracción del artículo 14 de la Constitución.

La mercantil actora dedica el primer fundamento de su demanda a exponer la infracción de los artículos 14, 31 y 38 de la Constitución. Veamos en este fundamento la queja relativa al artículo 14 de la Constitución.

En la demanda que la actora formuló contra la Orden de 2017, la objeción respecto a los sujetos obligados se enfocó en relación con el derecho comunitario. En este caso la mercantil recurrente sostiene que el Real Decreto-ley 8/2014 y la Ley 18/2014 han incumplido el artículo 7.4 de la Directiva 212/27/UE al designar como sujetos obligados a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, cuando el citado precepto de la Directiva establecía que los sujetos obligados se designarían "con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios, a las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía que operen en su territorio".

Por otra parte también invoca de forma directa el artículo 14 de la Constitución y aduce que el nuevo régimen es discriminatorio al acotar el ámbito de los sujetos obligados. Sin embargo, también en este caso basa su argumentación en la interpretación de la citada Directiva. Su análisis le lleva a la conclusión de que la legislación española infringe el citado precepto constitucional porque la financiación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética recae exclusivamente sobre las empresas mayoristas de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, y no sobre el resto de operadores, sin que exista una circunstancia legal o fáctica que justifique la existencia de una diferencia en el trato.

Pues bien, tanto en lo que respecta a la invocación de la Directiva como en lo que se refiere a la supuesta discriminación en la selección de los obligados al pago, debemos reiterar lo que ya dijimos en la sentencia de 3 de diciembre de 2019, que da respuesta a su queja. Así, dijimos entonces:

" b.2) Sobre la impugnación de la designación de los sujetos obligados que operan en los sistemas de gas y electricidad, que deben contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética.

En lo que respecta al motivo de impugnación esgrimido contra la Orden ETU/258/2017, basado en el argumento de que el sistema de obligaciones de eficiencia energética resulta discriminatorio y vulnera, por ello, el derecho a la igualdad de todas las personas ante la ley garantizado por los artículos 20 y 21.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea así como el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, al delimitar como sujetos obligados a las empresas comercializadoras de gas y electricidad debe rechazarse, acogiendo los argumentos jurídicos expuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, que, en relación con esta cuestión, afirmo:

"45 Pues bien, la interpretación del artículo 7, apartado 4, de dicha Directiva también resulta útil para apreciar si, en el contexto de la aplicación de un instrumento financiero cubierto por el apartado 9 de este artículo, un Estado miembro ha designado adecuadamente a las empresas que están obligadas a aportar una contribución a dicho instrumento financiero. En efecto, tal medida, adoptada como "alternativa" al establecimiento del sistema mencionado en el apartado 1 de dicho artículo, debe ir acompañada de garantías equivalentes. Por lo tanto, las condiciones que el artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 establece para la designación de las partes obligadas deben respetarse igualmente cuando esas partes sean designadas en el contexto de un sistema distinto del que se contempla en dicho apartado 1.

46 El hecho de que en la versión en español del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 no se utilicen los términos "y/o", sino únicamente la conjunción coordinativa "y",no tiene entidad suficiente para poner en entredicho la constatación anterior, dado que, como señaló igualmente la Abogado General en el punto 64 de sus conclusiones, de la estructura general de dicha disposición se desprende que los Estados miembros pueden efectivamente optar por designar como partes obligadas a los distribuidores de energía o a las empresas minoristas de venta de energía y excluir así de la categoría de las partes obligadas a una parte de los actores del sector de la energía.

47 En efecto, la versión en español del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 dispone, al igual que otras versiones lingüísticas de esta disposición, que los Estados miembros deben elegir a las empresas obligadas entre los distribuidores de energía y les empresas minoristas de venta de energía.

48 Por lo demás, procede señalar que el artículo 7, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva indica, también en su versión en español, que las empresas obligadas pueden pertenecer a la categoría de los distribuidores de energía "y/o" de las empresas minoristas de venta de energía.

49 Asimismo, la definición de la "parte obligada" que figura en el artículo 2, punto 14, de la Directiva 2012/27 utiliza sólo la conjunción "o", incluso en la versión en español de esta disposición.

50 De ello resulta, en primer lugar, que los Estados miembros son libres de designar como partes obligadas únicamente a ciertos operadores, excluyendo a los demás, y ello con independencia del fundamento de la medida de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética efectivamente establecida por la normativa nacional.

51 En segundo lugar, según los términos del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 , esta disposición exige que, a efectos de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, las partes obligadas sean designadas con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios.

52 Como señaló la Abogado General en el punto 79 de sus conclusiones, el Estado miembro de que se trate debe indicar expresamente esos criterios objetivos y no discriminatorios.

53 Por lo tanto, incumbe al tribunal remitente verificar si, en el contexto de la implantación por el Reino de España de la obligación anual de contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, controvertida en el litigio principal, la designación de las empresas obligadas se basa efectivamente en criterios expresamente establecidos, objetivos y no discriminatorios.

54 A estos efectos, compete al tribunal remitente tomar en consideración la configuración y las características del mercado nacional, así como la situación de los operadores de ese mercado, como preconiza la Directiva 2012/27, en particular en su considerando 20.

55 Se desprende de las consideraciones expuestas que procede responder a las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta que el artículo 7 de la Directiva 2012/27 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que sólo impone obligaciones de eficiencia energética a algunas empresas determinadas del sector de la energía, siempre que la designación de esas empresas como partes obligadas se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente."

La respuesta del Tribunal de Justicia significa que la mención del apartado 1 del artículo 7 a "los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía", y del apartado 4 del mismo precepto a "las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía" no han de entenderse en el sentido de que ambos tipos de operadores hayan de ser necesariamente incluidos entre los sujetos obligados al objetivo de eficiencia energética. Como indica el Tribunal en los parágrafos 46 y siguientes, el que el apartado cuarto en su versión española haya empleado sólo la conjunción "y" ha de interpretarse a la luz del apartado 1 (que emplea la expresión "y/o") y de las versiones en otras lenguas, en un sentido de admitir ambas opciones.

Por otra parte, en la quinta pregunta se inquiría si era compatible con los citados apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva no determinar las razones de la exclusión de determinados sujetos de la obligación de eficiencia energética. El Tribunal establece taxativamente que la designación de las empresas de basarse efectivamente "en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

Procede en consecuencia, comprobar si la Administración ha explicitado los criterios objetivos y no discriminatorios que le han llevado a sujetar a la obligación de eficiencia energética, por un lado, a los comercializadores de gas y electricidad y no a los distribuidores de estos productos y, por otro, a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados y no a los minoristas de este sector. Pues bien, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, para cuya aplicación se dicta la Orden impugnada, justifica la selección de los sujetos obligados en la exposición de motivos en los siguientes términos:

"Si bien la Directiva da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo".

De los términos expresados se deduce que el legislador ha tenido en cuenta determinados criterios de política económica que, sean o no acertados, son objetivos y no discriminatorios. En efecto, el caso de los distribuidores de gas y electricidad, el legislador español los ha excluido por no desarrollar actividades de comercialización, que entiende que son precisamente aquéllos en las que la Directiva pretende obtener el ahorro de energía. Y en relación con los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, la exposición de motivos justifica la opción de que sean los comercializadores mayoristas en la atomización existente en el sector de la comercialización minorista. En consecuencia, tampoco se advierte vulneración del principio de igualdad del artículo 14 CE.

Hemos de insistir aquí una vez más que determinadas opciones, como las seguidas en este caso por el legislador español, tanto si son de carácter técnico como si responden a razones de política económica, pueden resultar acertadas o no, pero ello no constituye un óbice de legalidad. Por tanto, la opción del legislador español, expresamente justificada como lo requiere la Directiva en la interpretación del TJUE, al basarse en criterios objetivos y que no pueden ser tachados de discriminatorios, resulta conforme a derecho.

Por ello, conforme a los razonamientos expuestos, debemos rechazar que proceda el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el objetivo de que se pronuncie sobre la interpretación del número 18 del artículo 2 de la Directiva 2012/27, pues no apreciamos que la inclusión en la normativa española como sujetos obligados a los operadores al por mayor de productos petrolíferos o de gases licuados contravenga dicha disposición, en referencia a la designación de los sujetos obligados." ( STS de 3 de diciembre de 2019, RCA 1/465/2017, fundamento jurídico cuarto)

Sobre la vulneración del artículo 31 de la CE.

En el apartado 1.2 del fundamento jurídico primero de la demanda invoca la actora la infracción del artículo 31 de la Constitución por entender que se vulnera el principio de capacidad económica. La recurrente, al plantear este motivo de impugnación, parte de un presupuesto previo: que la contribución financiera establecida por el RDL 8/2014 y la Ley 8/2014 y que se cuantifica para el 2018 por la Orden impugnada esconde una obligación de naturaleza tributaria incompatible con otras figuras fiscales que gravan idéntica manifestación de capacidad económica. Considera que dichas aportaciones poseen naturaleza contributiva, toda vez que se encuentran destinadas al sostenimiento de gastos públicos, poseen naturaleza coactiva y están inspiradas en la capacidad económica (calculadas sobre la ventas de los sujetos obligados) por lo que se trata de un tributo directo de finalidad extra fiscal que es difícilmente compatible con otros tributos que gravan igualmente los beneficios de un determinado tipo de actividad (impuso sobre sociedades) o que se configuran como un impuesto sobre las ventas (IVA). Y dada la forma en que se ha concretado el cálculo de dicha contribución se vulnera el principio de capacidad económica, consagrado en el artículo 31.3 de la CE. En definitiva, entiende que nos encontramos ante la creación de un verdadero y genuino tributo que toma en consideración no ya el beneficio, sino el importe de las ventas, lo que automáticamente lo separa de la capacidad económica real, y no atiende a criterios de justicia tributaria ni de igualdad.

La respuesta a este motivo de impugnación exige analizar, con carácter previo, si la contribución financiera al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, que resulta del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, instaurado por los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, puede considerarse como un tributo, como sostiene la parte recurrente en su demanda.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 182/1997 (FJ 15), ha definido los tributos, desde la perspectiva constitucional, como "prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos público" y advierte, con cita de la STC 185/1995, que una interpretación sistemática de la Constitución "lleva directamente a no considerar como sinónimas la expresión 'tributos' del art. 33.1 C.E. y la más genérica de 'prestaciones patrimoniales de carácter público' del art. 31.3 C.E.", por lo que concluye la STC que citamos que si bien todo tributo es una prestación patrimonial de carácter público, no todas estas prestaciones patrimoniales tienen naturaleza tributaria.

En su sentencia 83/2014 (FJ 3), el Tribunal Constitucional señala que una determinada prestación patrimonial de carácter público tendrá naturaleza tributaria si "se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos".

Esta misma idea está presente en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2016, que examinó la conformidad a la Constitución de la disposición final tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico y que -con dicho propósito- impuso a determinadas empresas productoras de electricidad unas aportaciones para la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013, que presentan características similares a las contribuciones financieras al FNEE que ahora examinamos: se trata, en ambos casos, de obligaciones de efectuar contribuciones financieras, que revisten la naturaleza de prestaciones pecuniarias impuestas coactivamente por el poder público y que se satisfacen a un ente público sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago, con una finalidad inequívoca de interés público.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha señalado en la indicada sentencia 167/2016 (FJ 4), con cita de la STC 83/2014, que la obligación regulada en la D.A 3ª del RDL 14/2010 constituye una prestación patrimonial de carácter público, conforme a la figura prevista en el artículo 31.3 CE, ahora bien, "[...] no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE, como sucede cuando en ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación [...] sino que nos hallamos ante una medida adoptada por el Estado al margen de su poder tributario ( art.133.1.CE) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimiento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco [...] de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir [...]".

La aplicación de los anteriores razonamientos a la contribución financiera al FNEE que ahora examinamos, nos lleva a rechazar que la indicada prestación patrimonial de carácter público tenga la naturaleza tributaria que le atribuye la parte recurrente, lo que excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 CE, sin perjuicio de que quede sometida al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 31.3 CE, observado en este caso por el rango de la norma que instituye la obligación de contribución financiara al FNEE.

Se puede añadir, por su conexión con la cuestión anterior, que no existe en este caso infracción del principio de reserva de ley exigido por el artículo 31.3. CE. para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria.

En efecto, es una norma de rango legal -la Ley 18/2014- la que define y delimita los elementos configuradores de la obligación de ahorro energético cuestionada, al establecer la propia obligación de ahorro, que de acuerdo con el artículo 69.1 de la Ley 18/2014 equivale, de forma agregada para el período de duración del sistema (desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta el 31 de diciembre de 2020), al objetivo asignado a España y a los demás Estados miembros de la Unión por el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que fija tal objetivo señalando que será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2020, del 1,5% de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía, y que la Exposición de Motivos de la Ley 18/2014 cifra en 15.979 ktep de ahorro energético acumulado para todo el período señalado, según se ha comunicado ya a la Comisión Europea.

Además, la citada Ley 18/2014 establece también: i) los sujetos a quienes se impone las obligaciones de ahorro energético (artículo 69.1), ii) la metodología para el reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, en proporción a su respectivo volumen de ventas, del que resulta la obligación de ahorro particular de cada obligado ( artículo 70.1), iii) la fórmula de cálculo de la contribución financiera de cada sujeto obligado, mediante la multiplicación de su obligación de ahorro energético particular por un índice de equivalencia financiera (artículo 71.1), y iv) el ingreso de las aportaciones así calculadas, con periodicidad trimestral, en el Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 71.1 y 74.2).

Por lo demás, es oportuno recordar aquí que la reserva de ley que resulta del artículo 31.3 CE obliga a que sea el legislador el que decida el "establecimiento" de prestaciones patrimoniales de carácter público, pero admite la colaboración reglamentaria siempre que ésta "sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley" y se produzca dicha colaboración en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad ( STC 150/2003 y las que allí se citan). Pero no abundaremos en este punto pues, como ha señalado esta Sala en diferentes ocasiones en las que la cuestión se ha suscitado, la Orden IET/289/2015 no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación de las previsiones normativas contenidas en la Ley 18/2014.

Es claro que descartada la naturaleza tributaria de la contribución al FNEE, decae necesariamente la invocación de los principios de la Ley General Tributaria desarrolada en el fundamento tercero de la demanda.

Sobre la vulneración del artículo 38 de la CE.

En tercer lugar, se alega en el referido fundamento primero de la demanda la infracción del artículo 38 de la CE por entender que se vulnera el principio de libertad de empresa y libre establecimiento en cuanto se impone una barrera económica a la actividad desarrollada por determinados operadores económicos (los mayoristas) distorsionando la libre competencia, al colocar a estas empresas en una situación irrazonable e injustificada de desigualdad frente a otras empresas más pequeñas.

Tampoco esta alegación puede ser acogida. Si la elección de sujetos obligados es conforme a la Directiva, la queja de infracción de la libre competencia -principio implantado en nuestro Derecho sobre todo a través del Derecho de la UE- por la selección de sujetos hecha por el legislador español, cuando es la propia normativa de la UE la que permite tal selección, no puede prosperar.

Es sendas sentencias de 16 de octubre de 2003 (recursos núms. 163/2001 y 167/2001) ante una alegación análoga se indicó que "No por ello padecen los principios de igualdad o de libre competencia, dado que uno y otro se desarrollan a partir de la existencia de un marco o régimen jurídico general regulador (o modulador) de cada actividad económica según ésta venga configurada por las Leyes".

En definitiva, como apunta la Abogacía del Estado, la razonable y razonada opción del legislador por unos u otros sujetos obligados necesariamente ha de tener alguna incidencia en la operativa económica relativa de los operadores del sector, pero no por ello resulta contraria a la libre competencia, En sentencia de 16 de marzo de 2015 (recurso de casación núm. 118/2013) se recoge:

"En la sentencia de 29 de mayo de 2013 (recurso 193/2010 ) reiteramos, una vez más, nuestra doctrina sobre los cambios regulatorios vistos desde la perspectiva estrictamente jurídica, que no puede confundirse con su juicio de oportunidad político o económico, o con las críticas que de ellos puedan formularse en cuanto factores más o menos desincentivadores de la inversión. Decimos en ella que "[...] Ha de tenerse en cuenta, además -como hemos recordado con frecuencia- que los sectores que, pese a la vigencia básica del principio de libre actividad económica de los particulares y de libre competencia, están sometidos a una intervención administrativa más o menos intensa en virtud de su incidencia en intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica, contienen un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes económicos particulares. La realidad de estos sistemas regulatorios complejos hace totalmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de una permanencia o inalterabilidad en el tiempo so riesgo de vulneración de los principios invocados. Antes al contrario, la protección de los intereses generales obliga a los poderes públicos en defensa de los mismos, a ir adaptando la regulación a la cambiante realidad económica."

Sobre la infracción del derecho comunitario.

En el fundamento jurídico segundo de la demanda se alega la infracción del derecho comunitario.

" CUARTO.- Sobre el examen de los motivos de impugnación formulados contra la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, por su incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea.

A) Sobre la infracción del Derecho de la Unión Europea.

El motivo de impugnación formulado contra la Orden ETU/258/2017, basado en el argumento de que el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y la Ley 18/2014 han realizado una inadecuada e incorrecta transposición de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, en la medida en que no establece la normativa española un verdadero sistema de obligaciones de eficiencia energética, no puede ser estimado, una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en la sentencia de 7 de agosto de 2018 (asunto c-561/16) sobre la compatibilidad del sistema adoptado por el legislador español, consistente en la imposición de una obligación a los sujetos obligados que operan en el sector del gas y la electricidad de contribuir anualmente a dotar de fondos al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, con el Derecho de la Unión Europea, en razón del "amplio margen de apreciación" y de la "gran flexibilidad" de que gozan los Estados miembros para la realización y consecución efectiva de los objetivos de ahorro energético perseguidos por dicha Directiva.

1. Planteamiento.

   Cabe subrayar, al respecto, que mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016 esta Sala planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

1. si constituía una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establecía como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

2. si era compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético sólo a una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

2. La decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia, si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones. Vamos seguidamente a detallar esta respuesta del Tribunal de Justicia para ver las consecuencias de la misma sobre las dos principales alegaciones sustantivas formuladas en la generalidad de los numerosos recursos entablados contra la Orden 289/2015, de 20 de febrero.

   b.1.- Sobre la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia.

   Tras resumir las razones que han llevado a esta Sala a formular las tres primeras preguntas, el Tribunal de Justicia les da una respuesta conjunta, señalando en primer lugar que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva", ya que la misma "tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1, un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4, y 20, apartado 6, de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que

   "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética".

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema contemplado directamente por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final" que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado por el gobierno español. En efecto, el fondo nacional de eficiencia energética encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 y recuerda el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

    11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

    Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

    Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)".

    Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos, encaminados a que los sujetos obligados alcancen un ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que por lo general los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

    En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

    Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado, como se sostiene en los recursos formulados contra la misma, incompatible con la Directiva o, dicho en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que ésta impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión.

    Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

    En efecto, tal como se justifica en la exposición de motivos de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2020 (15.979 ktep) y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2016, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2016 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

    En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo, y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aún así, el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, ofrece información sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017 ofrece información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

    Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

    Del examen de todo lo anterior la Sala llega a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final de período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los diversos recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

    A lo cual ha de añadirse una importante conclusión y es que el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden 289/2015.

    Frente a lo que ha sostenido la Administración en algunos de los recursos, entiende la Sala que no es una cuestión nueva el que el TJUE haya planteado si el sistema español desarrollado por la Orden impugnada puede caracterizarse como una medida alternativa a la obligación de eficiencia energética establecida por el artículo 7.1 de la Directiva. En efecto, entendemos que la controversia no ha variado por ello, dado que la impugnación del sistema establecido por el legislador español se funda en la incompatibilidad del mismo con la Directiva, y aunque las partes se refieran preferentemente a las exigencias de la obligación principal contemplada por el apartado 1 del artículo 7, las medidas alternativas lo son precisamente en tanto que cumplan los requisitos esenciales de dicha obligación principal. Así se deduce de la configuración de las posibles medidas alternativas por parte de los apartados 9, 10 y 11 del artículo 7, que tratan de asegurar la equivalencia de tales alternativas al sistema de eficiencia energética que el apartado 1 exige implantar a los Estados miembros. Por lo demás, las cuestiones principales planteadas en la mayor parte de los litigios se centran en la compatibilidad global de un sistema de contribución en vez de un sistema de ahorro directo y en la selección de los sujetos obligados, cuestión expresamente contemplada por el TJUE y ampliamente argumentada por las partes en sus respectivos escritos.

    A lo anterior hemos de añadir que si bien los recursos examinados conjuntamente se contraen a la verificación de la conformidad de la Orden con la Directiva 2012/27, sin duda la reciente aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002, que reforma la anterior Directiva, refuerza la interpretación mantenida, ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas "cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6". Lo que, en concordancia con lo decidido por el Tribunal de Justicia, ratifica la conformidad del sistema español con la Directiva 2012/27.

    Aduce también la parte recurrente que el Estado ha optado por el sistema de CAEs, y que el tenor del artículo 71.2 de la Ley 18/2014 no ha de interpretarse bajo una estricta literalidad, como una facultad de la Administración demandada de optar o no por un sistema de CAEs, por cuanto dicha elección u opción ya se ha realizado por parte del Estado, si bien, la Sala no comparte la anterior alegación, a la vista de la claridad con la que se expresa el artículo 71.1 de la Ley 18/2014, cuya conformidad con el derecho europeo se ha razonado con anterioridad, que establece que "para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro energético, los sujetos obligados deberán realizar una contribución financiera al Fondo Nacional de Eficiencia Energética...por el importe resultante de multiplicar su obligación de ahorro anual por la equivalencia financiera que se establezca"

    No cabe sino la remisión a lo argumentado en los apartados precedentes, de los que resulta que la normativa de la Unión Europea concedía un amplio margen de flexibilidad a los Estados miembros para la elección del sistema que permitiese la consecución del objetivo de ahorro energético propuesto. La opción elegida y su inmediata implantación se justifican por la necesidad de establecer un mecanismo que posibilitase el cumplimiento de los objetivos de ahorro previstos en la normativa de la Unión Europea, y que permitiese su rápida implantación, pues, tal y como señala la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2014 (apartado VII), "una misma medida puede computar una cantidad de ahorros acumulados muy distinta dependiendo de si se realiza al principio o al final del periodo y, por consiguiente, cuanto antes se lleven a cabo las actuaciones de mejora de la eficiencia energética, más ahorros derivados de las mismas se podrán contabilizar de cara a la consecución del objeto vinculante acumulado de ahorro energético. En consecuencia, la realización temprana de las medidas de ahorro reduce de forma muy significativa el número de medidas necesarias para alcanzar el objetivo, y, por tanto, el coste que se derive de su cumplimiento". La propia norma razonó en dicha exposición de motivos la ponderación de otras alternativas, pero las descartó, al considerar que "De entre las opciones valoradas para acometer medidas tempranas de ahorro energético a gran escala, la implantación de un sistema de obligaciones para aportación a un Fondo Nacional de Eficiencia se presenta como la opción que permite disponer en el menor plazo posible de los recursos necesarios para emprender medidas de eficiencia energética que lleven a una contabilización temprana de ahorros de cara al cumplimiento de los objetivos de la Directiva de la forma más económicamente eficiente", sin descartar el posible desarrollo futuro de un sistema de acreditación de ahorro mediante certificados, para cuyo establecimiento y desarrollo se habilita al Gobierno.

    Estas mismas razones se reiteraron en el Preámbulo de la Ley 18/2014 (apartado VII).

    b.2) Sobre la impugnación de la designación de los sujetos obligados que operan en los sistemas de gas y electricidad, que deben contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética.

    [ya reproducido en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia]

    Por ello, conforme a los razonamientos expuestos, debemos rechazar que proceda el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el objetivo de que se pronuncie sobre la interpretación del número 18 del artículo 2 de la Directiva 2012/27, pues no apreciamos que la inclusión en la normativa española como sujetos obligados a los operadores al por mayor de productos petrolíferos o de gases licuados contravenga dicha disposición, en referencia a la designación de los sujetos obligados." ( STS de 3 de diciembre de 2019, RCA 1/465/2017, fundamento jurídico cuarto)

    Lo dicho in fine b.1 de la sentencia que se acaba de reproducir da respuesta asimismo a la pretensión subsidiaria relativa a la supuesta obligación de desarrollo de un sistema de certificados de ahorro energético.

Sobre la petición subsidiaria de compensación de ahorros energéticos, al no tener en cuenta la Orden ETU/258/2017 los ahorros energéticos que hayan podido obtener ya los sujetos obligados.

Se aduce en la demanda que la Orden impugnada no ha tenido en cuenta los ahorros energéticos que hayan podido obtener ya los sujetos obligados, cuando, a su entender, habría sido necesario tenerlos en cuenta y establecer la correspondiente compensación. Por ello la recurrente pide, como pretensión de carácter subsidiario, que se ordene a la Administración que en el reparto de las obligaciones de eficiencia energética (i.e., obligación de ahorro en GWh) que le impone tenga en cuenta -por compensación- los ahorros energéticos que haya llevado a cabo, cuya cuantificación ha de deferirse a la ejecución de sentencia.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre alegaciones similares en sentencias de 15 de mayo de 2019 (recursos 200/2015, 203/2015 y 872/2015) y 7 de junio de 2019 (recurso 884/2015), en las que llegó a la conclusión de que el planteamiento de la recurrente no podía ser acogido y, en consecuencia, su pretensión debe ser desestimada.

Por lo pronto, lo que subyace en la tesis de la demandante es un cuestionamiento general del sistema de aportaciones al Fondo de Eficiencia Energética establecido en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, y aplicado en la Orden ETU/258/2017 que es aquí objeto de impugnación.

En apartados anteriores de esta sentencia hemos visto que no cabe considerar contraria a la Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre, la normativa nacional que establece como modo principal de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética un sistema de contribución anual al Fondo de Eficiencia Energética, siempre que se cumplan las condiciones señaladas en la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asunto C-561/16 ) a la que antes nos hemos referido.

Así las cosas, esta Sala considera que la Directiva 2012/27/UE, no resulta vulnerada por el hecho de que la Ley 18/2014, de 15 de octubre, y la Orden ETU/258/2017 dictada en su aplicación, se atengan a un sistema de aportaciones obligatorias al Fondo de Eficiencia Energética que no contempla compensación o reducción de las aportaciones por razón de los ahorros energéticos que los sujetos obligados hubiesen podido realizar a título particular y por decisión propia.

El sistema alternativo de cumplimiento de las obligaciones de ahorro energético que se contempla en el artículo 71.2 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, mediante los denominados "certificados de ahorro energético", que no ha sido desarrollado aun reglamentariamente por el Gobierno, vendría a establecer un mecanismo de acreditación de los ahorros energéticos conseguidos, en el que no tendría cabida cualquier ahorro logrado sino únicamente aquéllos que cumpliesen los requisitos y condiciones que se estableciesen en el correspondiente catálogo; y que serían cuantificados mediante los coeficientes de equivalencia de ahorro energético que a tal efecto habrían de establecerse.

Ahora bien, no existiendo una regulación reglamentaria que permita objetivar la acreditación y cuantificación de los ahorros energéticos logrados por cada sujeto obligado, imponer a la Administración esa suerte de compensación individualizada que pretende la recurrente socavaría la base misma del sistema instaurado, basado en las aportaciones al Fondo de Eficiencia Energética.

La demandante pretende que se le compense por los ahorros energéticos que haya podido lograr mediante actuaciones de toda índole llevadas a cabo por su propia iniciativa en ejercicios anteriores. Pero tal compensación, además de no estar prevista en la norma, no encuentra cabida en la regulación vigente ni resulta viable, al no existir un catálogo de las actuaciones de ahorro que pudieran ser computadas ni estar fijados los valores de equivalencia que permitirían cuantificar el ahorro energético logrado por cada empresa.

Finalmente, por todo lo expuesto en los fundamentos anteriores no se aprecian motivos para dudar de la constitucionalidad del sistema implantada y, consecuentemente, no se considera necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Conclusión y costas.

Las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho conducen a la desestimación del recurso entablado por Gesternova, S.A. contra la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018.

De acuerdo con lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, el pronunciamiento desestimatorio de debe conllevar en este caso la imposición de las costas procesales a la parte demandante, pues las cuestiones objeto de litigio presentaban las suficientes dudas de derecho compara justificar que cada parte soporte las causadas a su instancia.