STS 530/2020, 21 de Mayo de 2020

La representación de Gas Natural SDG, S.A. (en la actualidad denominada Naturgy Energy Group, S.A.) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018 (Boletín Oficial del Estado nº 314, de 27 de diciembre de 2017; corrección de errores publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 315, de 28 de diciembre de 2017).

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2018 en el que expone los antecedentes del caso y los fundamentos jurídicos de su impugnación, que se dirige específicamente contra los artículos 2 y 3 y la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre.

En el suplico de la demanda la parte actora termina formulando las siguientes pretensiones:

1 En cuanto a los artículos 2 y 3 de la Orden de Peajes ETU/1282/2017:

i. Declare que no son conformes a derecho y los anule en la medida en que fija para el ejercicio 2018 en concepto de peajes y cargos una cantidad insuficiente que no incorpora los costes correspondientes a la devolución a los obligados a financiar el bono social desde la aprobación del art. 45.4 de la Ley 24/2013, derogado por la STS de 2 de noviembre de 2016, hasta la aprobación del nuevo modelo de financiación por RD Ley 6/2017, incluidos los intereses correspondientes.

ii. Reconozca el derecho de mi representada a ser indemnizada por los costes de refacturación que pudieran derivarse de la declaración de nulidad de los art. 2 y 3 de la Orden, y cuyo importe deberá ser determinado en ejecución de sentencia.

2 En cuanto a la DT 2ª de la Orden de Peajes ETU/1282/2017:

i. Declare que es contrario a derecho en la medida en que no incorpora como costes de gestión técnica del sistema las desviaciones económicas en las que ha incurrido el OS vinculadas a la gestión de los Servicios de Ajuste a diciembre de 2017, infringiendo el art. 13.3.l) LSE.

ii. Reconozca el derecho de mi representada a que se le reintegren las cantidades indebidamente minoradas por el OS, atendiendo a los impagos de algunos agentes participantes en los Servicios de Ajuste y cuyo importe deberá ser determinado en ejecución de sentencia.

iii. Declare que es contrario a derecho en la medida en que no incorpora la totalidad de los costes vinculados a la retribución de la actividad de distribución a diciembre de 2017, infringiendo el art. 13.3.

a) LSE

.

La Administración del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 27 de junio de 2018 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se desestime el recurso con imposición de costas a la recurrente.

La representación de la codemandada Red Eléctrica de España, S.A.U formuló su contestación mediante escrito presentado el 4 de septiembre de 2018 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso en cuanto dirigido contra la disposición transitoria 2º de la Orden ETU/1282/2017, por causa de desviación procesal. Por lo demás, en su escrito expone las razones de su oposición a los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora; y termina finalmente solicitando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

a. Inadmitir el recurso contencioso-administrativo frente a la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, con expresa imposición de costas a la recurrente.

b. Subsidiariamente, desestimar el recurso contencioso-administrativo frente a la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, con expresa imposición de costas a la recurrente.

c. Subsidiariamente, y en el hipotético caso de que se estime el recurso frente a la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, limitar la declaración de invalidez en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho tercero anterior

.

Las demás partes codemandadas -EDP España, S.A.U, Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., Asociación De Empresas Eléctricas (ASEME), y Omi Polo Español, S.A.- no presentaron escrito alguno, por lo que mediante diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2018 se declaró caducado respecto de ellas el trámite correspondiente.

Por auto de 26 de septiembre de 2018 se acordó el recibimiento a prueba, siendo admitidas y practicadas, con el resultado que obra en las actuaciones las pruebas documentales propuestas por la parte actora.

Se emplazó a las partes para que formulasen los conclusiones, lo que llevaron a efecto la parte actora y la Administración demandada y la codemandada Red Eléctrica de España, S.A.U mediante escritos presentados con fechas 14 de noviembre, 4 de diciembre y 11 de noviembre de 2018, respectivamente.

Las demás partes codemandadas no presentaron escrito alguno, por lo que mediante diligencia de ordenación de 5 de diciembre de 2018 se declaró precluido el trámite respecto de ellas.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 17 de marzo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 14 de mayo de 2020, fecha en la que se llevó a cabo por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El presente recurso contencioso-administrativo nº 75/2018 lo interpuso la representación de Gas Natural SDG, S.A. (ahora Naturgy Energy Group, S.A.) contra la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018 (publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 314, de 27 de diciembre de 2017; y corrección de errores en el Boletín Oficial del Estado nº 315, de 28 de diciembre de 2017).

Como hemos visto en el antecedente primero, la parte actora dirige su impugnación contra los artículos 2 y 3 y la disposición transitoria 2ª de la Orden ETU/1283/2017, de 22 de diciembre.

En cuanto a los artículos 2 y 3 de la Orden impugnada, la demandante pide que sean anulados en la medida en que en ellos se fija para el ejercicio 2018 en concepto de peajes y cargos una cantidad insuficiente que no incorpora los costes correspondientes a la devolución a los obligados a financiar el bono social desde la aprobación del artículo 45.4 de la Ley 24/2013, derogado por sentencia de 2 de noviembre de 2016, hasta la aprobación del nuevo modelo de financiación por el Real Decreto-ley 6/2017, incluidos los intereses correspondientes; y que se reconozca el derecho de la actora a ser indemnizada por los costes de refacturación que pudieran derivarse de la declaración de nulidad de los artículos 2 y 3 de la Orden, por importe a determinar en ejecución de sentencia.

En lo que se refiere a la disposición transitoria segunda de la Orden, la demandante sostiene que debe ser declarada contraria a derecho en la medida en que no incorpora como costes de gestión técnica del sistema las desviaciones económicas en las que ha incurrido el OS vinculadas a la gestión de los servicios de ajuste a diciembre de 2017, infringiendo el artículo 13.3.l); y pide que reconozca su derecho a que se le reintegren las cantidades indebidamente minoradas por el OS -atendiendo a los impagos de algunos agentes participantes en los servicios de ajuste- y a ser indemnizada por los costes de refacturación a que pudieran dar lugar la declaración de nulidad, cuyos importes deberán determinarse en ejecución de sentencia.

Debe destacarse que estos argumentos de impugnación que la recurrente dirige ahora contra la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018, son sustancialmente iguales, si es que no idénticos, a los que la propia entidad Gas Natural SDG, S.A. dirigió en su día contra la Orden ETU/1976/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2017. Por ello, constituye una referencia obligada para la resolución del presente recurso la respuesta que dimos a estas mismas cuestiones, entonces referidas a la Orden ETU/1976/2016, en nuestra sentencia nº 9/2019, de 10 de enero (recurso contencioso-administrativo 139/2017 ). Veamos.

Sobre el coste de la devolución del bono social.

Como hemos visto, la demandante sostiene que los artículos 2 y 3 de la Orden impugnada deben ser anulados en la medida en que en ellos se fija para el ejercicio 2018 en concepto de peajes y cargos una cantidad insuficiente que no incorpora los costes correspondientes a la devolución a los obligados a financiar el bono social desde la aprobación del artículo 45.4 de la Ley 24/2013, derogado por sentencia de 2 de noviembre de 2016, hasta la aprobación del nuevo modelo de financiación por el Real Decreto-ley 6/2017, incluidos los intereses correspondientes. Y pide también que se reconozca el derecho de la actora a ser indemnizada por los costes de refacturación que pudieran derivarse de la declaración de nulidad de los artículos 2 y 3 de la Orden, por importe a determinar en ejecución de sentencia.

Cita la demandante la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 2279/2016, de 24 de octubre (recurso contencioso-administrativo 960/2014), luego seguida por otros pronunciamientos, en la que se declara inaplicable el sistema de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico de 2013 por ser incompatible con la Directiva 2009/72/CE, sobre el mercado interior de la electricidad. Ello supone -afirma la demandante- la obligación de devolución de todos los pagos efectuados por las entidades a las que, según el régimen normativo declarado inaplicable, correspondía la financiación del bono social.

Pues bien, la pretensión de la demandante debe ser desestimada por las mismas razones que llevaron a esta Sala a desestimar la pretensión que la propia entidad Gas Natural SDG, S.A. formuló en el recurso que dirigió en su día contra la anterior Orden ETU/1976/2016, de 23 de diciembre, y que fue resuelto en la ya citada sentencia nº 9/2019, de 10 de enero (Recurso 139/2017, F.J. 2º). En aquella ocasión ya citábamos un pronunciamiento anterior - sentencia nº 5/2019, de 8 de enero (recurso 158/2017, también F.J. 2º)- en el que se razonaba lo siguiente:

"SEGUNDO.- Sobre la pretensión relativa a las cantidades descontadas por la aplicación del bono social entre septiembre y diciembre de 2016.

Como se ha indicado, en relación con el régimen del bono social que fue declarado inaplicable por esta Sala por contrario a las exigencias del derecho comunitario, subsiste sólo la pretensión relativa a las cantidades descontadas a los usuarios por la aplicación del bono social entre el 24 de octubre y el 31 de diciembre de 2016. Dicho período es el que media entre que el sistema del bono social fue declarado inaplicable por la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2016 hasta que entró en vigor el Real Decreto-ley 7/2016 por el que se aprobó un nuevo sistema de financiación del bono social.

La parte expone una extensa argumentación sosteniendo que o bien se entiende que el coste del bono social es un coste del sistema, o se considera que son las comercializadoras de referencia las que deben asumir el coste de su financiación, lo que sería, a su juicio, flagrantemente inconstitucional. Sin embargo, y como sostiene el Abogado del Estado, no resulta relevante tal argumentación; en efecto, la cuestión desde la perspectiva de una impugnación de la Orden 1976/2016 es si en el caso de que dichas cantidades sean consideradas un coste del sistema, dicha disposición debía incorporar necesariamente dichas cantidades como parte integrante de los peajes.

Pues bien, no cabe duda de que si la actora considera que tales cantidades son un coste del sistema cuyo resarcimiento es consecuencia obligada de la invalidez del régimen de financiación del bono social que fue declarado inaplicable por esta Sala, debería haberlo solicitado al impugnar la legalidad de dicho sistema o, en su caso, en ejecución de las sentencias que declararon su inaplicabilidad. En cualquier caso, no procede pronunciarse en un procedimiento dirigido contra la orden de peajes para 2017 como lo es el presente sobre si tales solicitudes se formularon y, en su caso, si hubieran debido encontrar una respuesta favorable.

Lo que en ningún caso puede admitirse es que la orden de peajes de 2017 debería haber incluido tales cantidades so pena de ilegalidad. Cierto es que la orden impugnada podría haber incorporado dichas cantidades de entender el Ministerio que efectivamente debía proceder al reintegro de las mismas, ya que las sucesivas órdenes de peajes abordan con frecuencia cuestiones pendientes o transitorias que afectan a periodos anteriores, pero no cabe entender que la orden sea contraria a derecho por no haberlo hecho. Siendo esto así, no resulta procedente que nos pronunciemos en el presente procedimiento, dirigido contra la Orden de peajes para 2017, sobre la reclamación de unas cantidades que son consecuencia en último término de disposiciones que fueron en su momento impugnadas con resultado favorable y que, por el contrario, no se encuentran necesariamente entre los contenidos que legalmente son obligados en una disposición destinada a prever los peajes del sistema en 2017" (fundamento de derecho segundo)».

Como decimos, las razones que expusimos al resolver el recurso dirigido contra Orden ETU/1976/2016, de 23 de diciembre, que fijaba los peajes para 2017, son trasladables al caso que nos ocupa, en el que, como sabemos, la impugnación se dirige contra la Orden ETU/1238/2017, de 22 de diciembre, que establece los peajes para 2018. Pero existe ahora una razón más para desestimar la pretensión que estamos examinando.

Sucede que la sentencia de esta Sala que declaró inaplicable el sistema de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico de 2013 - STS nº 2279/2016, de 24 de octubre (recurso contencioso-administrativo 960/2014)- fue luego anulada por sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional STC 37/2019, de 26 de marzo de 2019. Y en la subsiguiente retroacción de actuaciones, esta Sala dictó auto con fecha 10 de julio de 2019 en el que se acuerda:

A/ Plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, formulando las siguientes preguntas:

1/ Si, de acuerdo con la doctrina establecida por ese Tribunal de Justicia -entre otras, en sus sentencias de 20 de abril de 2010 (asunto C-265/08, Federulity ) y sentencia de 7 de septiembre de 2016 (Asunto C121/15, Anode)- resulta compatible con las exigencias establecidas en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE una regulación nacional -como la establecida en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, desarrollado luego en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre- en la que la financiación del bono social se hace recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico - las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica-, siendo así que algunos de esos sujetos obligados tienen muy escaso peso específico en el conjunto del sector, quedando en cambio eximidos de dicha carga otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones para asumir aquel coste, sea por su volumen de negocios, por su importancia relativa en alguno de los sectores de actividad o porque desarrollan simultáneamente y de forma integrada dos de aquellas actividades.

2/ Si resulta o no compatible con la exigencia de proporcionalidad establecida en el citado artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE una regulación nacional de la que resulta que la obligación de financiación del bono social no se establece con carácter excepcional, ni con un alcance temporal limitado, sino de forma indefinida y sin retorno ni medida compensatoria alguna. [...]

En definitiva, la cuestión de si el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, vulnera, o no, el Derecho de la Unión Europea se encuentra en este momento sub iudice, por lo que no concurre el presupuesto en el que la demandante sustenta todo su planteamiento.

También se impugna la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, sosteniendo la parte actora, como ya hemos visto, que tal disposición debe ser declarada contraria a derecho en la medida en que no incorpora como costes de gestión técnica del sistema las desviaciones económicas en las que ha incurrido el OS vinculadas a la gestión de los servicios de ajuste a diciembre de 2017, infringiendo el artículo 13.3.l). La demandante pide que reconozca su derecho a que se le reintegren las cantidades indebidamente minoradas por el OS -atendiendo a los impagos de algunos agentes participantes en los servicios de ajuste- y a ser indemnizada por los costes de refacturación a que pudieran dar lugar la declaración de nulidad, cuyos importes deberán determinarse en ejecución de sentencia.

Como vimos en el antecedente tercero, la representación de la codemandada Red Eléctrica de España, S.A.U plantea la inadmisibilidad del recurso en cuanto dirigido contra esta disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1282/2017, por causa de desviación procesal, dado que la fundamentación jurídica y las pretensiones formuladas por la demandante son ajenas a la disposición transitoria segunda de la Orden impugnada.

La inadmisión que se pretende debe ser rechazada pues, aunque es cierto que buena parte de la argumentación de la demandante viene referida al apartado 8 del Procedimiento de Operación 14.7, como también lo es que la disposición transitoria segunda de la Orden impugnada no constituye propiamente un instrumento de aplicación del citado apartado del Procedimiento de Operación, ello no significa que concurra la desviación procesal que se alega, siendo necesario que nos pronunciemos sobre los argumentos de impugnación que esgrime la demandante; tarea que pasamos a abordar.

En realidad, la cuestión se planteó también en el recurso que Gas Natural SDG, S.A. dirigió contra la anterior Orden ETU/1976/2016, de 23 de diciembre. Por ello, no haremos aquí sino reiterar las consideraciones que expusimos la sentencia nº 9/2019, de 10 de enero (Recurso 139/2017), en cuyo F.J. 3º dijimos lo siguiente:

(...) TERCERO.- Sobre los costes derivados de los servicios de ajuste.

Sostiene la mercantil actora que el coste de los servicios de ajuste que desempeña el operador del sistema son costes del sistema, y que resulta contrario a derecho que, en caso de impago por parte de algunos sujetos participantes en el mecanismo de ajuste, las cantidades impagadas sean desviadas a otros agentes del sistema. Invoca el PO 14.3, cuyo artículo 13.4 prevé que en el caso de impagos el operador del sistema ha de dirigirse contra el deudor judicialmente o por cualquier otro medio admitido en el ordenamiento jurídico. Considera que, de resultar infructuosas las gestiones para recuperar la deuda, el operador del sistema debe asumir el impago definitivo, sin perjuicio de que le sea reintegrado vía artículo 13.3 de la Ley del Sector Eléctrico al tratarse de un coste del sistema.

Considera la mercantil actora que el PO 14.7 en el que se ampara la Administración es flagrantemente ilegal. Según dicho procedimiento de operación en caso de impago se minoran a prorrata los derechos de cobro de los sujetos de liquidación acreedores, a quienes se le pagará por los importes corregidos. Afirma que la minoración que se aplica a los derechos de cobro de los agentes que participan en los servicios de ajuste gestionados por el operador del sistema constituye una obligación de financiación a fondo perdido y sin retorno que carece de la necesaria cobertura legal, imponiendo por tanto una prestación patrimonial de carácter público contraria a lo prescrito por el artículo 31 de la Constitución .

La queja es manifiestamente infundada. En efecto, el propio tenor del PO 14.7, apartado 8, relativo a los impagos, cuya legalidad objeta, priva de toda razón a la demandante, puesto que literalmente dice lo contrario de lo que esta afirma respecto a que dicha cobertura forzosa de impagos es a fondo perdido y sin retorno. El citado apartado 8 del PO 14.7, que la parte reproduce, dice textualmente:

"RÉGIMEN DE IMPAGOS

Si a las 11:00 de la fecha de pago no se confirma la recepción en la cuenta designada del importe correspondiente, se seguirán las siguientes actuaciones:

Se ejecutará, previa notificación al interesado, la garantía constituida, conforme se establece en el PO 14.3. Si la ejecución de la garantía permite el cobro inmediato de la misma, se efectuará el conjunto de los pagos previstos. Si la ejecución de la garantía no permite el cobro inmediato de la cantidad adeudada, se minorará a prorrata los derechos de cobro de los Sujetos de Liquidación acreedores y se efectuará el pago por los importes corregidos.

La cantidad adeudada devengará intereses de demora al tipo EONIA más 5 puntos, con un mínimo de 200 euros, a cargo del Sujeto moroso, y además producirá una penalización fija de 300 euros.

Una vez saldada la deuda (incluyendo intereses de demora y penalización), se procederá a la regularización de la misma, abonando la cantidad que resultó impagada más los correspondientes intereses de demora a los Sujetos de Liquidación acreedores.

En todo caso, desde el momento del impago, los derechos de cobro devengados que el Sujeto deudor pueda tener, quedarán afectos al pago de la deuda, intereses de demora y penalizaciones, por lo que en su fecha de pago serán reducidos en la cuantía que permanezca impagada."

Como se deduce inequívocamente de su lectura, tras saldarse la deuda del moroso (incluyendo intereses de demora y penalización) mediante la minoración de los derechos de cobro de sujetos de liquidación acreedores, a quienes se les abona el resto de la cantidad que les es debida (segundo párrafo), "se procederá a la regularización de la misma" (la deuda saldada), regularización prevista en el párrafo cuarto y que supone la restitución a los sujetos que habían cubierto la deuda en el momento de la liquidación de las cantidades adelantadas en ese momento.

En efecto, en el citado párrafo cuarto se prevé el pago a los sujetos de liquidación acreedores de la cantidad que había quedado impagada (para saldar la deuda de los agentes morosos) "más los correspondientes intereses de demora". Se respeta pues plenamente el principio de indemnidad, puesto que se restituye a los sujetos acreedores todo lo debido más los intereses correspondientes a la cantidad cuyo pago se retrasó para cubrir la deuda de los sujetos morosos. Se trata, sin duda, de una financiación forzosa de la deuda de otros sujetos del sistema, pero dicha financiación forzosa es liquidada posteriormente con el abono de los correspondientes intereses; no es, en cambio, una financiación a fondo perdido y sin retorno ni una prestación patrimonial pública. El sistema podrá ser discutible o podrá no satisfacer a la demandante, pero no incurre en las causas de ilegalidad que se le imputan.

En conclusión, no es contraria a derecho la disposición transitoria segunda de la orden impugnada por no incorporar los mayores costes de gestión técnica del sistema derivados de los servicios de ajuste para cubrir, según pretende la recurrente, la referida deuda que se pueda producir por la morosidad de algunos agentes

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Estas razones que expusimos en nuestra sentencia nº 9/2019, de 10 de enero (Recurso 139/2017), cuando resolvíamos el recurso dirigido contra la anterior Orden ETU/1976/2016, son enteramente trasladables al caso que ahora examinamos y llevan por tanto a desestimar también la impugnación que aquí se dirige contra la disposición transitoria segunda de la Orden ETU/1238/2017.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado; procediendo por ello la imposición de las costas de este proceso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Ahora bien, dado que tanto en el trámite de contestación a la demanda como en el de conclusiones las representaciones de las entidades EDP España, S.A.U, Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), y Omi Polo Español, S.A. no presentaron escrito alguno (véanse antecedentes cuarto y séptimo de esta sentencia), la condena en costas no debe operar en favor de dichas partes codemandadas.

Por lo demás, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por las restantes partes demandadas -Administración del Estado y Red Eléctrica de España, S.A.U- procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000 €) respecto de cada una de ellas y por todos los conceptos, esto es, seis mil euros (6.000 €).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.