STS 698/2019, 19 de Mayo de 2020

El Juzgado de lo Penal num. 17 de Valencia (con sede en Paterna) incoó Procedimiento Abreviado num. 28/15 por delito societario y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 27 de noviembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Hipolito, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de Administrador Único de la sociedad mercantil de Onofre Valores S.L.U., a su vez Administradora Única de la entidad Parques Empresariales S.L, ambas con domicilio social en la calle Botiguers 3-5ª planta de la localidad de Paterna, parque empresarial Táctica, y cuyos objetos sociales abarcan promociones, construcciones, restauraciones y conservaciones de todo tipo de edificaciones, llevó a cabo lo siguiente:

En fecha 3 de diciembre de 2009, convocó y se celebró Junta General de Socios de la mercantil Parques Empresariales S.L., siendo en ese momento el acusado Administrador Único de la misma, en la que, entre otros extremos que se detallarán a continuación, se acordó la venta del inmueble propiedad de la misma, sito en la parcela 2-2, unidad de ejecución nº 1 del sector 1 del PGOU de Paterna, a favor de la entidad Espacios para vivir S.L., cuya Administración Única ostentaba entonces la mercantil Onofre Valores S.L.U., de la que también era Administrador Único el acusado. Dicho acuerdo tuvo lugar con el fin explícito de hacer una mayor caja para la mercantil, habida cuenta de la imposibilidad de conseguirlo a través de los bancos, y se alcanzó con el voto a favor de los socios que representaban el 89,72 %, y en contra únicamente de los socios Felicisimo, Fermín y Ezequiel, quienes ostentaban el 5,52% del capital social, por lo que el acuerdo se tomó con la prevalencia de la situación mayoritaria de la Junta de Accionistas, consistiendo esta operación en que Onofre Valores S.L.U., a través de su participada ESPACIOS PARA VIVIR S.L, Sociedad Unipersonal, presentaba una oferta de compra sobre la parcela antedicha por 17.193.915 euros más IVA 16%, que se pagarían mediante cheque bancario al momento de la escritura.

En la referida Junta de socios, además, se tomaron también otros acuerdos como la modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales de la compañía entre los socios para que fuese libre, la fusión de Parques con la entidad Hotel Táctica S.L., absorbiéndose ésta última por la primera, destacando el acuerdo del punto cuarto de dicha Junta en el que consta: "las bases imponibles positivas por impuesto sobre sociedades puedan compensarse con las bases negativas que otras sociedades del mismo grupo puedan tener. De este modo se optimiza la fiscalidad reduciendo el dinero que sale de caja para el pago de impuestos". En definitiva, lo que se venía a pretender era ahorrar el pago del impuesto por la plusvalía generada al beneficiarse del crédito fiscal que otras sociedades del Grupo Onofre Miguel atesorasen, de forma que no saliese dinero para pago a un tercero aunque fuese la Hacienda Pública, optando por fa consolidación fiscal. Y a tal efecto, se enumeraban las sociedades del grupo; Onofre Gestión SLU, Onofre Miguel Construcción SLU, Onofre Desarrollo SCR de régimen simplificado S.A., Sociedad Unipersonal, Onofre Valores SLU, Mibor Urbana SL, Nuevo Santa Bárbara SA, Sociedad Unipersonal, Oropeak SLU, Espacios para vivir SLU, Ciudad Jardín Bétera SL, Onofre Hospitality SLU, Altipla, SL. En el punto quinto venía referido al nombramiento de auditor de Deloitte, y en los restantes intervenciones propias de los socios.

Como consecuencia de la modificación derivada de tal Junta, en fecha 21/12/09, los socios Felicisimo, Fermín y Ezequiel, mediante acta notarial, ejercitaron su derecho de separación y, a tal efecto, mediante el acta referida requerían de tal derecho al acusado como Administrador Único de Parques Empresariales S.L.U.

En fecha 28/12/09, una vez Hipolito conocía el acta notarial referida en el apartado anterior, se celebró otra Junta de Socios de la entidad Parques Empresariales S.L., en la que el acusado presentó renuncia al cargo de Administrador Único y en la misma se acordó aceptar la renuncia del acusado de la Administración Única de dicha empresa, nombrándose como Administradora Única a la sociedad Onofre Valores S.L.U., de la que el acusado seguía siendo Administrador Único.

Con ese cambio de Administración, fue como se verificó el acuerdo de la venta de la parcela reseñada en la Junta de 03/12/09, de modo que el acusado, como Administrador Único de la mercantil Espacios para Vivir S.L.0 compraba a la entidad Parques Empresariales S.L.U, de la que había dejado de ser como persona física Administrador Único, para serlo con la misma figura de la entidad Onofre Valores S.L.U, vendedora de la parcela, por lo que, en realidad, la maniobra le permitía eximirse de cualquier tipo de responsabilidad que pudiera derivarse del derecho de separación que había sido ejercitado por los socios Felicisimo, Fermín y Ezequiel. Y así, se otorgó escritura de compraventa de la parcela 2-2, unidad de ejecución no 1 del sector 1 del PGOU de Paterna, a favor de la entidad Espacios para vivir S.L., por valor de 17.193.915 euros, que con el IVA ascendió a 19.944.941,40 euros, en fecha 15 de enero de 2010.

Ese mismo día 15/01/10 y en la misma Notaría, la compradora, Espacios para vivir S.L., ya como propietaria del inmueble antedicho por el importe ya abonado señalado en el párrafo anterior, formalizó dos contratos de cuenta corriente de crédito con la entidad Bancaja, por valores de 19.944.941 euros y 8.948.161 euros, estableciendo como garantía hipotecaria el inmueble comprado que respondía por la suma de ambas, es decir, por 28. 893.102euros, importe superior al de la venta de la parcela. Dichas operaciones resultaron posibles porque Espacios para Vivir S.L.U, a través del acusado como administrador único, en fecha 9 de diciembre de 2009, había encargado con desconocimiento del resto de los socios de Parques Empresariales S.L.U, una tasación sobre la parcela que ascendía a la suma de 34.304.416,79 euros. Y además, al propio tiempo también, todo en unidad de actos, se formalizó escritura pública de venta de acciones de la entidad Espacios para vivir S.L., que poseía Onofre Valores S.L. unipersonal, a favor de la entidad Parques empresariales S.L. por valor de 7.982.874,76 euros, destinando parte del precio recibido por la venta del inmueble a esa adquisición de acciones, que no había sido siquiera comunicada a los socios, y provocando que dicho importe no generase caja a la mercantil. El resto del dinero percibido por la venta del inmueble fue destinado por el acusado, a liquidar anticipadamente deudas con empresas del grupo, sin que se dotase de liquidez alguna a la mercantil Parques Empresariales S.L.U, tal y como se había acordado en la Junta de Socios de 03/12/09.

En definitiva, el acusado Hipolito, con todas estas maniobras, transmitió un bien de la mercantil Parques Empresariales S.L.U, por un precio de 19.944.941,40 euros (IVA incluido), a favor de una empresa del grupo de la que también era administrador único, constituyó garantía hipotecaria sobre el bien en ese mismo acto por la empresa adquirente del grupo por valor 28.893.102 euros, importe muy superior a la venta, gracias a la tasación de fecha 09/12/09, que reflejaba el verdadero precio de mercado de 34.304.416,79 euros, por él encargada como administrador de Espacios para vivir S.L., la compradora, y además con el importe producto de la venta, a conciencia por debajo del precio del mercado antes señalado, destinarlo a disminuir de forma relevante el patrimonio de la mercantil Parques Empresariales S.L.U., incrementando sustancialmente el patrimonio de una de las empresas de Onofre Valores S.L.U. de la que era también el propio Sr. Hipolito el administrador, con un evidente perjuicio patrimonial para la sociedad, al no producirse beneficios para la misma por interesantes que fueran para alguna de las sociedades del grupo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: PRIMERO.- CONDENAR a Hipolito, como responsable en concepto de autor de un delito societario del artículo 291 del Código Penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Condenar a Hipolito al pago de las costas causadas en este proceso, excluidas las de las acusaciones particulares.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de D. Dionisio, Dª Elisabeth y D. Emiliano, como acusación particular; de D. Ezequiel, D. Felicisimo y D. Fermín, ejerciendo también la acusación particular; y de D. Hipolito, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación de D. Hipolito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, nº 1 de la LECRIM. por aplicación indebida del art. 291 y 21.6 del CP.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 2 de la LECRIM.

   El recurso interpuesto por la representación de D. Ezequiel, D. Felicisimo y D. Fermín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1, inciso primero y segundo de la LECRIM.

2. - Al amparo del artículo 849.1º y 851, apartados 1.º incisos 1 a 3, 2.º y 3.º de la LECRIM, en relación con los artículos 291, 248, 66, 73, 109 y 116 del CP .

   El recurso interpuesto por la representación de D. Dionisio, Dª Elisabeth y D. Emiliano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, nº 1 de la LECRIM., considerándose infringido el art. 248 del CP.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, nº 1 de la LECRIM., considerándose infringido el art. 291 del CP.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, nº 1 de la LECRIM., considerándose infringido el art. 74.1 del CP.

4. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, nº 1 de la LECRIM, considerándose infringido el art. 73 y 74.1 del CP.

5. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, nº 1 de la LECRIM, considerándose infringido el art. 31 y 109 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de noviembre de 2019. Habiéndose prolongado la deliberación hasta la fecha de esta sentencia.

El primer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación del artículo 291 CP, y como petición subsidiaria a la anterior, la inaplicación del artículo 21.6 ambos del CP.

Comenzaremos por la pretensión formulada con carácter principal, que, de prosperar, haría innecesario entrar a ponderar la segunda.

La sentencia recurrida condenó al recurrente como autor de un delito del artículo 291 CP en relación a los acuerdos impulsados por él y aprobados por amplia mayoría en la Junta General de Socios de la empresa Parques Empresariales SL, de la que, primero personalmente y desde el 29 de diciembre 2009 a través de la empresa Onofre Valores SLU, era administrador. En concreto en relación al acuerdo adoptado en fecha 3 de diciembre de 2009 que, aprobó la venta de la parcela 2-2, unidad de ejecución nº1 del sector 1 del PGOU de Paterna con la finalidad de "hacer una mayor caja para la mercantil, habida cuenta de la imposibilidad de conseguirlo a través de los bancos". Acuerdo respaldado por una mayoría del 89,72 %, que contó con el voto en contra de los socios Sres. Ezequiel y Felicisimo y Fermín, que representaban el 5,52% del capital. El acuerdo, entre otros extremos, aceptó la oferta de compra presentada por Onofre Valores SLU a través de su participada Espacios Para Vivir SL, por un precio de 17.193.915 euros más IVA 16%, que se pagarías con un cheque bancario al momento de la escritura.

Se aprobaron también otros acuerdos como la modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales de la compañía entre los socios para que fuese libre; la fusión de Parques con la entidad Hotel Táctica S.L., absorbiéndose ésta última por la primera; o la consolidación fiscal que permitía que las bases imponibles positivas por impuesto sobre sociedades puedan compensarse con las bases negativas que otras sociedades del mismo grupo puedan tener. Esto último permitía, por ejemplo, ahorrar a Parques el pago del impuesto por la plusvalía generada "al beneficiarse del crédito fiscal que otras sociedades del Grupo Onofre Miguel atesorasen, de forma que no saliese dinero para pago a un tercero aunque fuese la Hacienda Pública, optando por la consolidación fiscal".

El 15 de enero de 2010 se otorgó la escritura, y ese mismo día la empresa Espacios Para Vivir hipotecó la finca citada por un importe total de 28.893.102 euros, que garantizaban dos cuentas corrientes de crédito, una de 19.944.941 euros, importe correspondiente al precio cerrado para la operación de compra del inmueble incluido el IVA; y la otra de 8.948.161 euros.

Parte del precio obtenido por la venta, en concreto 7.982.874,76 euros, se destinaron por el acusado a la compra de acciones de Espacios Para Vivir SL por parte de Parques Empresariales. En cuanto al excedente "El resto del dinero percibido por la venta del inmueble fue destinado por el acusado, a liquidar anticipadamente deudas con empresas del grupo, sin que se dotase de liquidez alguna a la mercantil Parques Empresariales S.L.U, tal y como se había acordado en la Junta de Socios de 03/12/09".

El acusado consiguió la hipoteca mencionada aprovechando que "Espacios para Vivir S.L.U, a través del acusado como administrador único, en fecha 9 de diciembre de 2009, había encargado con desconocimiento del resto de los socios de Parques Empresariales S.L.U, una tasación sobre la parcela que ascendía a la suma de 34.304.416,79 euros".

Ninguno de los socios recurrió el acuerdo sobre la venta, si bien los minoritarios que votaron en contra, los Sres. Fermín Felicisimo Ezequiel, ejercieron su derecho de separación por disconformidad con el particular relativo a la modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales. Conocido este extremo por el acusado, en fecha 28 de diciembre de 2009 Parques Empresariales aprobó el cese como administrador del acusado D. Hipolito y nombró en su lugar a la mercantil Onofre Valores SLU, a su vez administrada por él.

Y concluye el relato de hechos probados de la sentencia recurrida afirmando "En definitiva, el acusado Hipolito, con todas estas maniobras, transmitió un bien de la mercantil Parques Empresariales S.L.U, por un precio de 19.944.941,40 euros (IVA incluido), a favor de una empresa del grupo de la que también era administrador único, constituyó garantía hipotecaria sobre el bien en ese mismo acto por la empresa adquirente del grupo por valor 28.893.102 euros, importe muy superior a la venta, gracias a la tasación de fecha 09/12/09, que reflejaba el verdadero precio de mercado de 34.304.416,79 euros, por él encargada como administrador de Espacios para vivir S.L., la compradora, y además con el importe producto de la venta, a conciencia por debajo del precio del mercado antes señalado, destinarlo a disminuir de forma relevante el patrimonio de la mercantil Parques Empresariales S.L.U., incrementando sustancialmente el patrimonio de una de las empresas de Onofre Valores S.L.U. de la que era también el propio Sr. Hipolito el administrador, con un evidente perjuicio patrimonial para la sociedad, al no producirse beneficios para la misma por interesantes que fueran para alguna de las sociedades del grupo".

2. El artículo 291 por el que resultó condenado el recurrente dispone "los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido".

   Respecto a esta modalidad de delito societario ha establecido esta Sala, especialmente en la STS 654/2002 de 17 de abril, a la que se remiten otras posteriores como la SSTS 796/2006 de 14 de julio; 172/2010 de 4 de marzo; 284/2015 de 12 de mayo, que este delito sanciona penalmente "determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C.). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1, señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas ..... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad". Alusión que en la actualidad debe entenderse referida al artículo 204., 2º de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que incorpora entre los acuerdos impugnables, los abusivos, entendiendo por tales los que "sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".

   Prosigue la STS 654/2002 "El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 C.C.). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 C.P. sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales".

   En definitiva, la antijuridicidad deriva del abuso de la posición de domino que otorga la mayoría legalmente obtenida (pues otro caso nos desplazaría hacia las modalidades contempladas en los artículos 292 y 293), pero que resulta abusiva en cuanto que, con desprecio al interés social, impone en perjuicio de los socios minoritarios el interés particular propio o de un tercero.

   En palabras de tomamos de la STS 150/2011 de 18 de febrero " el tipo penal ha tenido que ser interpretado, ya que las mayorías legales por sí solas no legitiman el acuerdo, que puede ser formalmente ajustado a la normativa societaria y a los estatutos sociales, pero incluir cláusulas o decisiones abusivas, precisamente, prevaliéndose de la situación mayoritaria. En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad".

3. En este caso queda fuera de toda duda que el acusado contaba con la mayoría suficiente para que el acuerdo que proponía quedara aprobado. Mayoría a la que contribuyeron socios que después han ejercitado la acusación particular, cuyos recursos abordaremos a continuación. No dice la sentencia si el concurso de estos era o no imprescindible para conformar la mayoría que permitiera la aprobación del acuerdo de venta en las condiciones descritas. Sin embargo, lo relevante es determinar si los acuerdos que el factum reseña pueden considerarse abusivos, en cuanto guiados por un ilícito ánimo lucro, e idóneos para perjudicar a los socios minoritarios sin reportar beneficio alguno a la sociedad.

   La licitud formal del acuerdo no ha sido cuestionada. A partir de ella el Tribunal sentenciador se adentró en escrutar el ánimo de lucro que exige el tipo penal por el que se condena, con un razonamiento que no es concluyente. Contrapone varios factores. De un lado que el inmueble propiedad de Parques Empresariales se vendió por un precio inferior al que el banco le asignó a efectos de la carga hipotecaria con la que se gravó la finca por la compradora; o que con parte del dinero obtenido se cancelaron préstamos a largo plazo con otras empresas del grupo y muy particularmente mayoritarias de Onofre Valores. Pero también valoró que en la operación, precisamente por la consolidación fiscal entre todas las empresas del grupo que se aprobó en el mismo acuerdo por el que se autorizó la transmisión, la vendedora Parques Empresariales quedó exenta de la necesidad de desembolsar la cantidad correspondiente el impuesto de plusvalía, o que un importe similar a la diferencia del precio de la venta respecto al asignado por el banco para la hipoteca, se compensó al adquirir la empresa vendedora una cantidad equivalente del accionariado de la nueva propietaria del inmueble, que de esta manera retornaba en parte a la misma. Incluso analizó el informe pericial que el propio acusado encargó unos días después de culminar el acuerdo y que sirvió en parte para conseguir la hipoteca. Y explicó respecto al mismo "en el momento histórico en el que se produjo la tasación y la transmisión la situación económica del país no permitía estimar ajustada a precios de mercado la cantidad en la que se tasó la referida parcela, que determinó al resto de los socios a autorizar la venta por ese precio reducido", pues efectivamente, una cosa es el hipotético valor de mercado de un inmueble, y otra distinta es que en época de recesión económica pueda encontrarse un comprador dispuesto a asumirlo. En definitiva, el Tribunal sentenciador no fue concluyente respecto a la apreciación del ánimo de lucro, que no llegó a concretar, y del que afirmó "se ofreció por el acusado una razonable justificación...", con lo que el juicio de subsunción queda muy debilitado.

   El tercer elemento exigido para configurar el tipo, esto es, el perjuicio derivado hacia los socios minoritarios, tampoco queda muy claro, máxime cuando reconoce la propia sentencia que "es cupo la posibilidad de impugnarlo -el acuerdo de venta-, pero optaron por la separación que derivó en el reconocimiento de su crédito en el concurso instado poco después", y en otro apartado especifica que los socios minoritarios, Sres. Fermín Ezequiel Felicisimo, ejercieron el derecho de separación no por el acuerdo de venta de la parcela sino por acordarse la modificación del régimen de trasmisión de participaciones sociales de la compañía entre socios.

   Finalmente, se analiza por el Tribunal si la operación de venta de la parcela por parte de "Parques" a "Espacios" reportó algún beneficio a la primera. Para llegar a la conclusión de que "Parques" no obtuvo beneficio alguno, se basa la sentencia, en primer lugar, en la tasación que efectuó Tinsa el 29 de mayo de 2009 -folio 474- y que ascendía a 37.012.081 euros. Se trata de una tasación distinta de la que se especifica en el relato de hechos, efectuada más de seis meses antes, y de la que no se afirma que fuera desconocida por los socios. Lo señalado anteriormente respecto al hipotético valor de mercado, prescindiendo de las necesidades del vendedor y de lo que un comprador se encuentra en disposición de ofrecer en momentos de crisis económica como los que atravesaba el país en aquellos días, adquiere ahora toda su fuerza. Prueba de ello es que la tasación que ahora se valora es del mes de mayo, y la realizada en diciembre redujo el valor asignado a la finca en casi 3 millones de euros. No olvidemos que el propio relato de hechos afirma que la empresa Parques Empresariales optó por la venta porque carecía de otros medios para obtener financiación.

   En esas condiciones no es fácil atribuir al acuerdo societario el perjuicio que la sentencia afirma derivado de la ulterior gestión societaria.

   Por lo demás, se desgranan las estipulaciones contenidas en las escrituras de las hipotecas que garantizaban las dos cuentas de crédito que se especifican en el relato de hechos, una por 19.944.941 y la otra por 8.948.161. La primera, la correspondiente al precio de la operación se destinó a aligerar las deudas que pesaban sobre el grupo de empresas Onofre. De Parques Empresariales se pagaron 474.719,88 euros por gastos comerciales. Sin embargo este dato no se puede desvincular de aquellas declaraciones recogidas en la sentencia, no solo del acusado sino de testigos, que afirmaron que la Empresa Parques era deudora de las empresas del grupo, extremo que la sentencia no cuestiona. Ni tampoco de aspectos analizados al valorar la existencia o no de un ánimo de lucro ilícito, tales como los beneficios derivados de la consolidación fiscal, y la recuperación de derechos de propiedad sobre la finca de la que Parques Empresariales se había desprendido, a través de su participación en el 48% en la empresa que como compradora había adquirido la propiedad del inmueble, Espacios para Vivir.

   En terminología que tomamos de la legislación mercantil, todo apunta a que el acuerdo respondió a una necesidad social razonable. En definitiva, una empresa ahogada financieramente, recibió en plena crisis el balón de oxígeno que garantizó su subsistencia varios años. Cierto es que finalmente fue declarada en situación de concurso, según las declaraciones que la sentencia extracta en 2013, pero éste fue calificado como fortuito.

   Al analizar el posible perjuicio empresarial, sin el cual la tipicidad del artículo 291 CP se desvanece, la Sala sentenciadora afirmo textualmente "es escaso por no decir inexistente", frase que en si misma alberga una duda respecto a le existencia del mismo. Duda que los datos que hemos ido desgranado dimensiona de manera que fractura el juicio de subsunción que incardinó los hechos en el tipo previsto en el artículo 291 CP. Lo que realmente se está discutiendo, como deslizó la Fiscal en su informe, no es tanto el carácter abusivo del acuerdo adoptado el 3 de diciembre de 2009, como la disconformidad de algunos socios con el destino dado al dinero obtenido con la venta de la parcela, a través de una serie de actos que no consta fueran atacados a través de los cauces que la legislación mercantil ofrece.

   En atención a lo expuesto, el motivo se estima y con él la totalidad del recurso, sin necesidad de abordar las restantes cuestiones incorporadas al mismo, que han quedado vacías de contenido.

   Del mismo modo, la estimación que se acuerda condiciona necesariamente la respuesta a los otros dos recursos interpuestos, que pasamos a analizar.

   Recurso de D. Ezequiel, D. Felicisimo y D. Fermín.

El primer motivo de recurso se plantea por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851,1, incisos primero y segundo de la LECRIM.

1. En cuanto a la queja que se canaliza a través del inciso primero del citado precepto, sostienen los recurrentes que la sentencia combatida "no expresa de forma clara y determinante los hechos por los cuales la mercantil Parques Empresariales S.L vendió el mayor activo de su patrimonio, si para dotar de liquidez a la mercantil Parques Empresariales o para que su administrador se beneficiase a sí mismo y a las empresas de su grupo empresarial, con clarísimo perjuicio de la mercantil Parques Empresariales, S.L.".

   Con apoyo en el cauce que habilita el inciso segundo denuncia que "la sentencia declara que se acordó la venta del mayor activo de la sociedad declarando que la finalidad de la venta era dotar de liquidez a la sociedad para poder hacer frente a sus obligaciones presentes y futuras y, cuando se produce la venta y la totalidad del dinero obtenido se reinvierte en pagos totalmente innecesarios no se reconoce el engaño producido por el administrador de la sociedad al resto de los socios. Máxime cuando se deja clara constancia de que el valor de tasación del inmueble era casi el doble del obtenido por la venta. Y que todas las partes intervinientes son sociedades tituladas por el acusado D. Hipolito. Y finalmente como hecho probado la Sentencia 745/17 sigue diciendo, el resto del dinero percibido por la venta del inmueble fue destinado por el acusado, a liquidar anticipadamente deudas con empresas del grupo, sin que se dotase de liquidez alguna a la mercantil Parques Empresariales, tal como se había acordado en la Junta de Socios de 3 de diciembre de 2009".

   Queda patente la deficiente técnica casacional en la que incurre el recurso. El vicio procesal consistente en que la sentencia no exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, recogido en el inciso primero del artículo 851.1 LECRIM, requiere que el relato fáctico sea impreciso por el empleo de términos o frases ininteligibles, por omisiones que lo hagan incomprensible, por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el órgano sentenciador de lo que considera probado. Además, la incomprensión, ambigüedad, laguna o, vacío han de impedir la subsunción jurídica. Algo muy distinto de lo que el recurso censura.

2. Por su parte el quebrantamiento de forma consistente en manifiesta contradicción entre los hechos probados del inciso segundo del mismo artículo 851.1 LECRI, por el que canalizan los recurrentes la segunda parte de su queja, requiere apreciar una contradicción gramatical en el relato de hechos que no se denuncia como tal, ni se da.

   Lo que sirve de base a las protestas de recurso es algo muy diferente y totalmente ajeno a ese motivo de casación. En definitiva, lo que pretende es hacer valer sus discrepancias con la valoración de la prueba que sirvió al Tribunal sentenciador para rechazar el engaño en el que sustenta su hipótesis acusatoria, lo que desborda los contornos del cauce casacional utilizado.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso se formaliza con base "en el artículo 849.1° y 851, apartados 1.° incisos 1 a 3, 2.° y 3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 291, 248, 66, 73, 109 y 116 del Código Penal".

Tal mezcla e indefinición de motivos se justifica como único argumento señalando "Esta parte no puede mostrase conforme con el Fallo de la citada Sentencia, dicho sea en defensa de los intereses de mis representados, porque los hechos probados muestran de forma explícita, contundente y sin lugar a ningún tipo de duda la comisión por parte de D. Hipolito de los delitos societarios y de estafa previstos y penados en los artículos 291 y 248 del Código Penal".

Tal déficit argumental impide conocer los fundamentos en los que se basa el recurso y dar respuesta a los mismos. No se trata del mero incumplimiento de los presupuestos formales del recurso de casación, que en virtud del principio el principio pro actione ( artículo 11.3 LOPJ) pudiera suplir este Tribunal tratando de reformatear el contenido material del recurso; sino de total falta de argumentación, que obligaría a esta Sala a sustituir a la parte en la construcción de su discrepancia, cuyo alcance se desconoce.

El cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM que encabeza el motivo, permite revisar el juicio de subsunción a partir del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que en este caso no describe engaño alguno, elemento nuclear del delito de estafa que se reivindica, y que el recurso no perfila. Tampoco contiene elementos sobre los que pudiera pivotar una eventual responsabilidad civil dimanante de la condena que se efectúa por el delito previsto en el artículo 291 CP, tal y como el recurrente parcialmente reclama. Y ello con independencia de lo señalado al resolver el recurso anterior.

En atención a lo expuesto el motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de D. Dionisio, Dª Elisabeth y D. Emiliano.

El primer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la inaplicación del artículo 248 CP.

Entiende el recurrente que el relato de hechos probados de la sentencia que combate soporta la calificación de los mismos como delito de estafa. El engaño, elemento nuclear del mismo que la Sala de instancia rechazó, concurre, según su criterio, en "el falsario motivo esgrimido por el acusado para que se produjera el acuerdo societario de la venta, con evidente perjuicio para los socios minoritarios". Engaño que el acuerdo no puede sanar y que se constituye como medio idóneo para materializar aquel.

Explica que el acusado preparó y documentó multitud de reuniones con la finalidad de convencer a los socios de la necesidad de dotar de liquidez y recursos a la sociedad, y que el único medio para ello era la venta de un inmueble, que se realizó por un valor inferior al suyo real, extremo que ocultó con la finalidad de sacar provecho de ello. Que la puesta en escena fue idónea para convencer a los socios minoritarios e inducirlos a error dada la deficitaria situación económica de la sociedad, puesta de manifiesto por las cuentas anuales de la misma. Por ello los recurrentes votaron el acuerdo, facilitando así la venta propuesta, con cuyo importe el acusado compró el 46% de la sociedad que había adquirido el bien transmitido, destinando el excedente a liquidar por adelantado deudas de las sociedades del Grupo al que pertenecía Parques Empresariales. De esta manera el patrimonio particular de los socios deficitarios quedó mermado.

1. El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

   La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

2. No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

   Y en este caso, el relato de hechos que nos vincula no contiene una descripción fáctica que soporte el engaño, nervio del delito de estafa, y que la Sala de instancia expresamente rechazó. Para nada habla de esas reuniones a través de las cuales el acusado hubiera desarrollado una estrategia tendente a convencer a los recurrentes de la bondad de su plan, en detrimento de otros, con el fin de garantizar su voto favorable en una Junta, cuyos acuerdos no se limitaron a la aludida venta. Ni aporta elementos que permitan deducir que la situación económica de la empresa facultaba otras salidas. El acuerdo pudo ser cuestionable, pero, tal y como señaló la Sala de instancia y apoya el Fiscal al impugnar el recurso, nada impidió a los socios valorar las pretensiones del acusado, analizarlas y haber votado en contra. La envergadura de la operación y el valor del inmueble vendido así lo justificaban.

   El motivo se desestima.

Los restantes motivos de recurso, que por el cauce que autoriza el artículo 849.1 LECRIM denuncian la infracción del artículo 291 CP, porque el Tribunal de instancia negó legitimidad a los recurrentes, por haber votado a favor del acuerdo social; de los artículos 73 y 74 reclamando un concurso real entre los delitos previstos en los artículos 291 y 248 CP y la continuidad delictiva; o indemnización derivada de estos, han quedado vacíos de contenido a consecuencia de lo señalado al resolver el primer motivo de este recurso, y de la estimación del interpuesto por quien resultó condenado.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, la desestimación de los recursos interpuestos por las acusaciones conlleva la imposición a las mismas de las costas causadas a su instancia y la pérdida del depósito constituido. Por otro lado, la estimación del recurso del Sr. Hipolito determina que se declaren de oficio las causadas a su instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR el recurso interpuesto por D. Hipolito, contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª- Rollo 62/17), y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

DESESTIMAR los recursos interpuestos por D. Dionisio, Dª Elisabeth y D. Emiliano, como acusación particular; y por D. Ezequiel, D. Felicisimo y D. Fermín, también como acusación particular contra la referida sentencia.

Imponer a dichas acusaciones las costas ocasionadas en presente recurso, con pérdida del depósito, si se hubiese constituido. Y declarar de oficio las costas correspondientes al recurso de D. Hipolito.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 1856/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 19 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de lo Penal núm 17 de Valencia (con sede en Paterna) y seguido ante la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia (rollo 61/17), por delito de societario y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de noviembre de 2017, y que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. y Excma. Sra. expresados al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.