STSJ Castilla y León 79/2020, 16 de Abril de 2020
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2020:1171 |
| Número de Recurso | 35/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 79/2020 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00079/2020
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 79/2020
Rollo de APELACIÓN Nº : 35 / 2020
Fecha : 16/04/2020
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 390/2018
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MLS
Ilmos. Sres.:
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Eusebio Revilla Revilla
-
José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos, a dieciséis de abril de dos mil veinte.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 35/2020, interpuesto por el Abogado del Estado, en virtud de representación y defensa que legalmente ostenta, contra la sentencia 350, de 5 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 390/2018, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Ana, con NIE NUM000, contra la resolución de 20 de noviembre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 25 de septiembre de 2018 (expediente NUM001 ), de la Oficina de Extranjería en Burgos, por la que se deniega la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión a doña Ana .
Ha comparecido ante esta Sala, como parte apelada, doña Ana, representada por la procuradora doña Belén Juarros González y defendida por la letrada Sra. Rodríguez Torre.
Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 390/2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:
"Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Ana contra las resoluciones impugnadas y que se describen en el encabezamiento de esta sentencia, y, conforme con lo pretendido y los motivos expuestos, debo anular y anulo las mismas, reconociendo el derecho de la recurrente a la autorización solicitada, y todo ello sin imponer las costas a ninguna de las partes".
Que contra dicha sentencia se interpuso por la Administración recurso de apelación, que fue admitido a trámite.
De mencionado recurso se dio traslado a la actora, quien presentó escrito solicitando se dicte sentencia " mediante la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirme la resolución recurrida, condenando expresamente a la parte recurrente a las costas de la primera y la segunda instancia" .
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 26 de marzo de 2.020, y que quedó suspendido por lo dispuesto en la D.A. Segunda del RD 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma, alzándose dicha suspensión y habiéndose llevado a cabo referida votación y fallo tras la Resolución del Ministerio de Justicia de 13 de abril de 2020 por la que se adapta la prestación del Servicio de Justicia al RD 487/2020, de 10 de abril y tras el Acuerdo adoptado por la Comisión Permanente del CGPJ celebrada en la sesión extraordinaria del día 13 de abril de 2.020.
Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.
Alegaciones de las partes
Por la apelante se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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- Se invocan como infringidos no sólo el artículo 7, sino también el artículo 10 del R. D. 240/2007.
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- La tarjeta de familiar de residente comunitario que tenía el hijo de la demandante (el que le da derecho a la tarjeta) estaba condicionada en su vigencia a que continuaran las condiciones que determinaron su concesión, como establece el artículo 9.bis del R. D. 240/2007. De esta manera, este requisito de residencia legal ha sido interpretado por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 21/12/2011, asuntos C-424/10 Y C-425/10 Ziolkowski y Szeja. También sentencia de 21 de julio de 2011 en el asunto C-325/09, Días. Para que un familiar no comunitario de un ciudadano de la Unión Europea tenga derecho a obtener la residencia permanente en un país de la UE, debe haber residido en ese país no sólo durante un período continuado de 5 años, sino también su residencia deberá haber sido legal, para lo cual durante dicha residencia, no en el momento de formular la actual solicitud, deberá haber cumplido lo enunciado en el artículo 7 apartado I de la Directiva 2004/38/CE, que ha sido transpuesto casi literalmente en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, tras la modificación producida por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril.
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- No queremos obviar que sobre esta cuestión se encuentran pendiente de resolver diversos recursos de casación ante el Tribunal Supremo, como reconoce la Sentencia apelada, pero a la vista de las Sentencias del TJUE, entendemos que carece de sentido incluso la espera a su pronunciamiento.
Por su parte, la apelada formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones:
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- Como bien ha determinado el Juez "a quo" en el presente caso se cumplen los presupuestos fijados en el art. 10 del R.D. 240/2007 para que proceda la concesión de la residencia permanente solicitada.
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-La residencia comunitaria inicial (por un periodo superior a tres meses (art. 7)) y la residencia permanente tienen cada una de ellas su propio régimen normativo, autónomo y claramente diferenciado en el mencionado reglamento, por lo que es incorrecto y contraviene la normativa reglamentaria realizar una interpretación extensiva de los requisitos del art. 7 para aplicárselos a una autorización distinta y diferenciada contemplada en el art. 10. El art. 16 de la Directiva 2004/38/CE se pronuncia en el mismo sentido.
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- El art. 10 no exige en sentido estricto o en su literalidad el cumplimiento del requisito de "residencia legal" contemplado en el art. 7, porque la norma parte del supuesto de que el solicitante ha residido legalmente durante un periodo mínimo continuado de 5 años. La sentencia que se impugna recoge el pronunciamiento de la Sala de Burgos del Tribunal Superior de Justicia en esta cuestión controvertida (Doctrina que emana de la Sentencia de 15.7.2016, Sentencia 151/2016).
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- La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21.12.2011 (Asuntos C-424/10 y C425/10 Ziolkowski y Szeja) es anterior a la numerosa Jurisprudencia citada en la sentencia que se impugna.
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- En cualquier caso, la residencia de mi patrocinada durante esos cinco últimos años a los que se refiere la Administración (previos a la solicitud de residencia permanente) se debe entender como residencia legal ya que no se ha incurrido en causa de extinción de la misma, ni hay resolución administrativa que haya extinguido su derecho de residencia. La residencia no puede dejar de considerarse legal por el mero incumplimiento puntual de los requisitos establecidos en el art. 7.1 del R.D. 240/07 y sin estar incurso en alguno de los supuestos de extinción de la autorización que la propia normativa recoge.
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- El hecho de que puntualmente, como ya se ha razonado sobradamente en la tramitación del procedimiento, el hijo de la recurrente, don Herminio, y para poder mantener a toda su familia durante un breve lapso de tiempo se haya visto obligado a trabajar fuera en momentos muy concretos no significa que el núcleo familiar se haya diseminado, ni que se haya incumplido el derecho de reunión ya que como acredita la documental existente el núcleo familiar se encuentra aquí.
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- Lo mismo se ha de predicar de la falta de recursos económicos durante la vigencia del permiso anterior del ciudadano de la Unión durante un plazo de tiempo concreto. El Sr. Herminio, es un trabajador autónomo, circunstancia que ya fue acreditada, por lo que no cabe aludir a una supuesta falta de medios económicos en este caso, cumpliéndose así el art. 13.2 de la Directiva 2004/38/CE. Llama poderosamente la atención que la Administración demandada el 22 de mayo de 2019 concediera la tarjeta comunitaria a la recurrente. Resulta absolutamente contradictorio que por un lado se conceda el TIE comunitario (al cumplirse el art. 7 del RD 240/07) y por otro acuerde denegársele la residencia comunitaria permanente amparada en el incumplimiento del mismo art. 7.
Fundamentación de la sentencia apelada
La sentencia de instancia estima lo solicitado en la demanda en base al siguiente razonamiento:
"SEGUNDO. - Examen de las cuestiones controvertidas.
Para resolver las cuestiones controvertidas, lo primero que debe advertirse es que el Tribunal Supremo ha admitido a trámite el recurso de casación planteado sobre esta cuestión en el auto de 7 de octubre de 2019 (recurso 3614/2019) como ya hizo previamente, en el auto de 28 de enero de 2018, y RC nº1353/19, por medio de auto de 24 de junio de 2019. Por lo tanto, lo que se decida en esta sentencia puede quedar condicionado al resultado de la misma. Asimismo, cabe hacer mención a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 2019, sentencia 789/2019, recurso 3893/2018 sobre la determinación de la aplicabilidad del artículo 7 del RD 240/2007 a supuestos de reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles que dice:
"TERCERO.- La cuestión que se suscita en el auto de admisión de este recurso de casación ha sido examinada...
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