STS 410/2020, 14 de Mayo de 2020

La representación procesal de Acesol Energía Global SA, presentó escrito de interposición el 14 de mayo de 2018.

Se tuvo por interpuesto el recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018, reclamándose el correspondiente expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, se requirió a la Administración para que el CD nº2 remitido como confidencial, se enviara en una versión no confidencial a la Sala.

La mencionada mercantil interpuso demanda mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2018 en la que formulaba los siguientes motivos de impugnación:

Primero.- Análisis de las condiciones establecidas por el TSJUE para que la aportación al FNEE pueda ser considerada una medida alternativa del art.7.9 de la Directiva.

La normativa española sólo será compatible con la Directiva si cumple con las dos condiciones señaladas por la STJU:

-que se garantice la obtención de ahorros de energía en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética que puedan crearse con arreglo al art. 7.1 de la Directiva.

-que se cumplan los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del art. 7 de la Directiva.

Segundo.- El sistema de obligaciones de eficiencia energética es nulo por injusto y arbitrario al resultar discriminatorio y no objetivo. Infracción de los arts.7.4 y 7.9 de la Directiva y 14 CE.

La Directiva no fija los sujetos obligados a contribuir al FNEE, sino que delega en los Estados miembros dicho cometido, que debe llevarse a cabo con criterios objetivos y no discriminatorios. La falta de motivación para excluir a algún sujeto de la obligación de contribuir, perjudica seriamente al resto de sujetos obligados. La Orden priva al sujeto obligado de una elección para poder competir en condiciones de igualdad en el mercado y con sus competidores.

Segundo.- (duplicada la denominación). Infracción del art. 31.1 de la CE.

El sistema diseñado por el RD-L 8/2014 y la Ley 18/2014 vulnera el principio de capacidad económica, al establecer una carga directa que grava las ventas de los sujetos obligados cuando estos ya son gravados por otros tributos que afectan directamente a los beneficios de la actividad y el beneficio de este gravamen afecta al conjunto de la sociedad. Se quebrantan los principios de igualdad y de proporcionalidad.

Tercero.- Infracción del principio de proporcionalidad. El establecer una prestación patrimonial de carácter público supone una injerencia en el derecho de propiedad y está sujeto a los requisitos y límites correspondientes, sin que este hecho pueda suponer una carga irrazonable.

Cuarto.- Infracción del art. 31.3 de la CE -Principio de reserva de ley-. Infracción del art. 86.1 CE -extraordinaria y urgente necesidad-.

Quinto.- Vicios inherentes a la propia Orden ETU que provoca su nulidad ex arts. 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

1) Falta de desarrollo y concreción de los elementos esenciales de la prestación. Infracción del art. 9.3 in fine CE, arbitrariedad y falta de motivación.

La empresa recurrente parte de que la Orden ETU/257/2018, al ser una disposición reglamentaria está sujeta al deber de motivación, y de los datos y documentos del expediente administrativo y ampliación resulta completamente imposible verificar los cálculos y en base a que parámetros ha Administración ha determinado la obligación de contribución al FNEE.

2) Procedimiento de elaboración y aprobación de la Orden.

El recurrente parte del hecho de que la Orden es un reglamento, pero la Administración sostiene que es un mero acto administrativo. Y si la orden es una disposición de carácter general aprecia irregularidades en su tramitación, como sería contar con:

-el preceptivo Informe de la CNMC sobre el proyecto de la Orden, previsto en el art. 5.2.a) de la Ley 3/2013 de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

-Dictamen del Consejo de Estado, conforme al art 22.2 de la LO 3/1980, de 22 de abril del Consejo de Estado.

-Informe de la Secretaria General Técnica del MINETUR, previsto en el art. 24.2 de la Ley de Gobierno.

Sexto.- Consecuencia de la declaración de nulidad de la Orden Ministerial recurrida.

El anexo I de la Orden dice que para la asignación de las obligaciones de ahorro correspondientes al año 2018 se han tenido en cuanta, las obligaciones establecidas en el Anexo II de la Orden que fijaba las obligaciones para el año anterior. Estando recurrida dicha Orden por una pluralidad de compañías afectadas, al igual que las anteriores Ordenes para los años 2015 y 2016, entiende que si de declara la nulidad de las mismas, se producirá una nulidad de la Orden ahora recurrida.

Séptimo.- Cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.

Que se plantee Cuestión de Inconstitucionalidad con la finalidad de que se pronuncie sobre:

-si los arts. 69.1 a 75 de la Ley 18/2014 que fijan los sujetos obligados infringen el art. 14 CE.

-Si el art. 75 de la Ley 18/2014 que establece los elementos esenciales de la prestación es arbitrario e infringe el art. 9.3 CE.

-Si los arts. 69 a 75 de la Ley 18/2014 infringen los arts. 31.1 CE y 86.3 CE.

-Si los arts. 70 y 71 de la Ley 18/2014 infringen el art. 31.3 de la CE al infringir el principio de reserva de ley al no establecer los elementos esenciales que determinan la prestación.

Octavo.- Procede la imposición de costas a la Administración demandada por mor de lo establecido en el art. 139.1 LJCA.

Por todo ello solicita dicte sentencia en la que estimando íntegramente la demanda se:

DECLARE la nulidad de la Orden ETU/257/2018 recurrida por no ser conforme a Derecho ( art. 31.1 LJCA) por cualquiera de los fundamentos expuestos en el cuerpo de esta demanda, y en consecuencia se

CONDENE a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a restablecer la situación jurídica individualizada con efectos ex tunc ( arts 31.2 y 71 LJCA) de tal forma que se devuelva a mi mandante la totalidad de las cantidades pagadas en aplicación de la Orden declarada nula, más los intereses legales desde que se produjo el pago de cada uno de los fraccionamientos, y todo ello con expresa imposición de costas.

Mediante otrosís digo solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, fija la cuantía en indeterminada, interesa el recibimiento a prueba -documental (expediente administrativo y ampliación), Mas documental (documentos acompañados con la demanda), y por último el derecho a formular conclusiones escritas.

El Abogado del Estado mediante escrito de contestación a la demanda de 14 de diciembre de 2018, se opone a los diferentes motivos de impugnación.

Y termina suplicando, resuelva este proceso por sentencia que desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con costas. En su opinión la cuantía de este procedimiento es indeterminada, no considera necesaria la celebración de vista, y no se opone a las conclusiones escritas. Solicita el recibimiento a prueba -documental (aporta documentos 1 a 4 con el escrito de contestación)-. Respecto a la cuestión de inconstitucionalidad solicitada, se remite a lo expuesto en su Fundamento IV.

Por Decreto de 20 de diciembre de 2018, se fija la cuantía del procedimiento en indeterminada.

Mediante Auto de 10 de enero de 2019, se abre el proceso a prueba, admitiéndose las pruebas documentales propuestas por las partes, teniendo por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo y en su ampliación, y por aportados los documentos adjuntos con los escritos de demanda y contestación.

No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se abre el trámite de conclusiones. Ambas partes presentaron sus escritos de conclusiones insistiendo en los argumentos jurídicos ya esgrimidos.

Quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento.

La deliberación del presente recurso 1/220/2018 para votación y fallo se llevó a efecto en la fecha señalada de 10 de marzo de 2020 con observancia de las disposiciones legales, y de manera conjunta con la de los recursos 1/176/2018, 1/178/2018, 1/179/2018, 1/191/2018, 1/192/2018, 1/199/2018, 1/204/2018, 1/205/2018, 1/219/2018, 1/221/2018 y 1/240/2018, dirigidos por diversos recurrentes contra la misma Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, que es aquí objeto de impugnación.

La emergencia sanitaria del COVID-19 ha originado el retraso en la firma y notificación de la presente sentencia.

La orden impugnada y los motivos de impugnación.

Se interpone por Acsol Energía Global S.A, recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018.

Como hemos visto en los antecedentes, la parte actora solicita que se declare: 1º) La nulidad de la Orden ETU/257/2018; 2º) que se ordene a la Administración la devolución de las cantidades ingresadas en el FNEE como consecuencia de la Orden ETU/257/2018 que correspondan, junto con los intereses legales devengados desde su ingreso.

Para fundamentar tales pretensiones la parte actora aduce, dicho ahora en forma resumida, los siguientes argumentos de impugnación:

1.- Inadecuada transposición de la Directiva 2012/27/UE por la Ley 18/2014, al no establecer un verdadero sistema de obligaciones de eficiencia energética.

2.- Inadecuada transposición de la Directiva 2012/27/UE por la Ley 18/2014, al considerar como sujetos obligados a los operadores de productos petrolíferos y los operadores de gases licuados del petróleo, considerando que no se han seguido criterios objetivos y no discriminatorios, que respeten el principio de proporcionalidad. La Orden impugnada priva al sujeto obligado de una elección para poder competir en condiciones de igualdad en el mercado y con sus competidores.

3.- La Orden establece una prestación patrimonial de carácter público, con vulneración de los principios de capacidad económica ( art.31.1 CE), reserva de ley ( art. 31.2 CE), y la extraordinaria y urgente necesidad del art. 86.1 CE.

4.- Defectos de tramitación en la elaboración y aprobación de la Orden impugnada, por falta del Dictamen del Consejo de Estado, de los informes del CNMC y de la Secretaria General Técnica del MINETUR, ya que la considera una disposición de carácter general, por lo que la Orden ETU/257/2018 adolecería de arbitrariedad y falta de motivación.

Esta Sala ha examinado y resuelto diversos recursos interpuestos contra las Ordenes IET/289/2015, de 20 de febrero, IET/359/2016, de 17 de marzo y ETU/258/2017, de 24 de marzo, que establecieron las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética de los años 2015, 2016 y 2017, precedentes inmediatos por tanto de la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, aquí impugnada, que determinó las indicadas obligaciones de aportación al FNEE en el ejercicio 2018, por lo que al resolver el presente recurso seguiremos los razonamientos ya efectuados por la Sala en las sentencias que resolvieron cuestiones similares en relación con las Ordenes anteriores.

Así, sentencias de 26 de noviembre de 2019 (recurso 448/2017), y de 13 de diciembre de 2019 (recurso 450/2017), que resolvieron recursos contencioso administrativos interpuestos por otras recurrentes contra la precedente Orden ETU/258/2017, y en especial, tendremos en cuenta nuestras sentencias de 5 de diciembre de 2019 (recurso 146/2018), 30 de enero de 2020 (recursos 208/2018 y 216/2018), 3 de febrero (recurso 184/2018) y 5 de febrero de 2020 (recursos 167/2018 y 172/2018), recaídas en recursos contencioso-administrativos interpuestos por otras recurrentes contra la Orden ahora impugnada, con similares argumentos a los desarrollados en este procedimiento.

Pero antes de abordar el examen de las cuestiones controvertidas procede que expongamos unas consideraciones de carácter general.

Sobre el contexto normativo y jurisprudencial en que se inserta la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo.

1. Planteamiento.

   En la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que procede a transponer al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2012/27 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, se instituye el Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el marco de las medidas en materia de eficiencia energética y de la instauración de un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética impuestas a las empresas que operan en los sectores del gas y la electricidad.

   El Fondo Nacional de Eficiencia Energética, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la citada Ley 18/2014, se crea con la finalidad de financiar medidas necesarias de eficiencia energética que permitan la puesta en marcha de los mecanismos de apoyo económico y financiero, asistencia técnica, formación e información u otras, encaminadas a aumentar la eficiencia energética en ambos sectores del gas y la electricidad, que sean adecuadas para la consecución de los objetivos establecidos en la citada Directiva de Eficiencia Energética.

   El referido Fondo Nacional de Eficiencia Energética se nutre, entre otras aportaciones, por las que deben sufragar los sujetos obligados por el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética.

2. La normativa europea.

   El Derecho de la Unión Europea, que regula el sistema de obligaciones de eficiencia energética viene dado por los preceptos de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europea y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética. De esta directiva son en particular relevantes el artículo 7 ("Sistemas de obligaciones de eficiencia energética"), el artículo 20 ("Fondo Nacional de Eficiencia Energética, financiación y apoyo técnico"), y el considerando 20 de su Preámbulo. Este último señala lo siguiente:

   "(20) Se ha realizado una evaluación de la posibilidad de establecer un régimen de "certificados blancos" a nivel de la Unión que ha mostrado que, en la actual situación, este sistema generaría costes administrativos excesivos y que existe un riesgo de que el ahorro de energía se concentre en una serie de Estados miembros y no en toda la Unión. El objetivo de dicho régimen a nivel de la Unión podría conseguirse más fácilmente, al menos en esta fase, mediante sistemas nacionales de obligaciones de eficiencia energética para las empresas de gas y electricidad u otras medidas de actuación alternativas que consigan la misma cantidad de ahorro de energía. Para que el nivel de ambición de estos sistemas se plasme en un marco común a nivel de la Unión, dejando, al mismo tiempo, una flexibilidad considerable a los Estados miembros, es conveniente tener plenamente en cuenta la organización nacional de los agentes del mercado, el contexto específico del sector de la energía y los hábitos de los consumidores finales. El marco común debe dar a las empresas de gas y electricidad la opción de ofrecer servicios energéticos a todos los consumidores finales y no solo a aquellos a los que venden energía. Esta situación aumenta la competencia en el mercado de la energía porque las empresas de servicios pueden diferenciar su producto aportando servicios energéticos complementarios. El marco común debe permitir a los Estados miembros que incluyan requisitos en su régimen nacional cuya finalidad sea social, especialmente a fin de asegurar que los consumidores vulnerables tengan acceso a los beneficios que supone una mayor eficiencia energética.

   Conviene que los Estados miembros determinen, basándose en criterios objetivos y no discriminatorios, a qué distribuidores de energía o empresas minoristas de venta de energía habría que imponer la obligación de cumplir el objetivo de ahorro de energía en el uso final de la energía que establece la presente Directiva.

   En particular, debe permitirse a los Estados miembros no imponer esta obligación a los pequeños distribuidores de energía y a las pequeñas empresas minoristas de venta de energía, con el fin de evitarles una carga administrativa desproporcionada. La Comunicación de la Comisión de 25 de junio de 2008 establece principios que deben tener en cuenta los Estados miembros que decidan abstenerse de recurrir a esta posibilidad. Como medio para respaldar las iniciativas nacionales de eficiencia energética, las partes obligadas en el marco de sistemas nacionales de obligaciones de eficiencia energética podrían cumplir con sus obligaciones contribuyendo anualmente a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética en una cuantía igual a las inversiones que exija el sistema".

3. La normativa nacional: la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

   De los preceptos de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, interesa destacar ahora lo dispuesto en los artículos 69 ("Creación de un sistema nacional de obligaciones"), 70 ("Reparto del objetivo de ahorro anual"), 71 ("Cumplimiento de las obligaciones y Certificados de Ahorro Energético"), 72 ("Fondo Nacional de Eficiencia Energética"), y 75 ("Obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en 2014"). Por lo demás, en el Anexo XII de la citada Ley se establece las aportaciones al Fondo de los distintos sujetos obligados.

   En el preámbulo de la Ley 18/2014 se subrayan los objetivos que persigue la creación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética en los siguientes términos:

   "La presente Ley pretende establecer un sistema de eficiencia energética en línea con las directrices europeas.

   [...], el artículo 20 de la Directiva [2012/27] permite a los Estados miembros crear un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, como respaldo de las iniciativas nacionales de eficiencia energética, al cual las empresas obligadas por el artículo 7 podrán contribuir anualmente por cuantía equivalente a la de las inversiones que exija el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho artículo como forma de cumplimiento de las mismas. [...]

   Si bien la Directiva [2012/27] da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

   Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo.[...]

   [...], para poder realizar lo antes posible medidas de eficiencia energética al menos coste posible es necesario contar con recursos económicos suficientes en el Fondo Nacional de Eficiencia que permita poner en marcha esas medidas a gran escala, siendo del máximo interés general la implantación con la mayor urgencia del sistema de obligaciones que permitirá dotar al Fondo con dichos recursos. De entre las opciones valoradas para acometer medidas tempranas de ahorro energético a gran escala, la implantación de un sistema de obligaciones para aportación a un Fondo Nacional de Eficiencia se presenta como la opción que permite disponer en el menor plazo posible de los recursos necesarios para emprender medidas de eficiencia energética que lleven a una contabilización temprana de ahorros de cara al cumplimiento de los objetivos de la Directiva [2012/27] de la forma más económicamente eficiente.[...]".

4. La Orden impugnada (Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo).

   La Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, establece las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética para el año 2018, en los siguientes términos:

   Primero. Obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en 2018.

   1. Para el año 2018 se establece un objetivo de ahorro agregado de 262 ktep o 3.046,51 GWh.

   2. La equivalencia financiera para el año 2018 se establece en 0,789728 millones de euros por ktep ahorrado, o 67.916,58 euros por GWh ahorrado.

   3. En el anexo I de la presente orden, se establece la metodología empleada para asignar las obligaciones de ahorro y su equivalencia económica para el año 2018.

   4. En el anexo II se establece para los sujetos obligados que han aportado datos, sus respectivas cuotas de obligaciones de ahorro para el año 2018 y su equivalencia económica, resultantes de aplicar los criterios establecidos en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

   Asimismo, se establece para aquellos sujetos obligados que no hubieran aportado datos conforme al artículo 70.2 de la citada Ley 18/2014, de 15 de octubre, las cuotas de obligaciones de ahorro para el año 2018 y su equivalencia financiera a partir de la información disponible en la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos, sin perjuicio del régimen sancionador aplicable en su caso.

   5. En el anexo III se establece, para aquellos sujetos obligados que no hubieran remitido la información y de los que no se dispusiera de aquella que permitiese subvenir a tal omisión, las cuotas respectivas de obligaciones de ahorro y su equivalencia económica para el año 2018 conforme a lo establecido en el artículo 70.2 de la citada Ley 18/2015, de 15 de octubre, sin perjuicio del régimen sancionador aplicable en su caso."

   El preámbulo de la Orden ministerial expone las circunstancias y condiciones que determinan la creación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética para cumplir los objetivos de ahorro energético establecidos en la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, que crea un marco común para fomentar la eficiencia energética dentro de la Unión y establece acciones concretas a fin de alcanzar el considerable potencial de ahorro de energía no realizado:

   La Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, (en adelante la Directiva) por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, que crea un marco común para fomentar la eficiencia energética dentro de la Unión y establece acciones concretas a fin de alcanzar un notable ahorro de energía acumulado en el período 2014-2020.

   La Directiva establece en su artículo 7 la obligación de justificar, por parte de cada Estado miembro, una cantidad de ahorro de energía acumulado para el periodo 2014-2020. En cumplimiento de esta obligación, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de 15.320 ktep, objetivo que se ha incrementado hasta los 15.979 ktep según la última revisión de la metodología realizada por la Comisión Europea.

   Por otra parte, dicho artículo 7 determina que cada Estado miembro establecerá un sistema de obligaciones de eficiencia energética mediante el cual los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía quedarán obligados a alcanzar en el año 2020 el objetivo de ahorro indicado mediante la consecución anual, a partir del año 2014, de un ahorro equivalente al 1,5 % de sus ventas anuales de energía.

   En consecuencia, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia, establece un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética en virtud del cual se asigna a las empresas comercializadoras de gas y electricidad, a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor, en adelante sujetos obligados del sistema de obligaciones, una cuota anual de ahorro energético denominada obligación de ahorro.

   Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro energético, los sujetos obligados deberán realizar una contribución financiera anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, a ingresar en cuatro pagos iguales a lo largo de 2017, no más tarde del 31 de marzo, del 30 de junio, del 30 de septiembre y del 31 de diciembre, por el importe resultante de multiplicar su obligación de ahorro anual por la equivalencia financiera correspondiente.

   Este Fondo, permite la puesta en marcha de mecanismos de apoyo económico y financiero, asistencia técnica, formación e información u otras medidas que permitan aumentar la eficiencia energética en los diferentes sectores y ayudar a conseguir el objetivo de ahorro establecido. Estas medidas podrán ser cofinanciadas con otras fuentes de financiación, incluidos los Fondos Europeos.

   La presente orden da cumplimiento al artículo 70.1 de la citada Ley 18/2014, de 15 de octubre, mediante el establecimiento de:

   a) El objetivo de ahorro energético en el año 2018.

   b) Los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados.

   c) Las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia económica.

   Para fijar los porcentajes de reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, se ha tenido en cuenta la información remitida por los mismos sobre sus datos de ventas de energía correspondientes al año 2016, así como la información disponible en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos y la información contenida en la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017.

   Por otro lado, cabe señalar que mediante el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, se incorporó el término variable horario de los costes de comercialización (CCVh) en el cálculo de los otros costes asociados al suministros (OCh) que forman parte del coste de producción de energía (CPh) a considerar para la fijación del PVPC.

   Entre los términos que componen el término variable horario de los costes de comercialización (CCVh) figura la Retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética regulado en el capítulo IV del Título III de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, expresado en €/kWh (RFE), valor constante para todas las horas.

   Este valor será fijado anualmente mediante orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

   En la presente orden se procede a actualizar dicho término de Retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 24.2.b) del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, según el cual si la fecha de entrada en vigor de la orden por la que se fije anualmente el valor del término RFE fuera posterior al 1 de enero del año de aplicación correspondiente, hasta la aprobación de la orden mencionada en el párrafo anterior o, en su caso, hasta la extinción de la obligación de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética de estos sujetos, se mantendrá el valor de la retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética (RFE) en la cuantía establecida para el año anterior.

   Se ha realizado igualmente el preceptivo trámite de audiencia habiéndose notificado éste a cada uno de los interesados y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

   De acuerdo con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, lo dispuesto en la presente orden ha sido informado por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía en fecha 1 de marzo de 2017.

   Mediante Acuerdo de 23 de marzo 2017, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ha autorizado al Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital a dictar la presente orden

   .

5. La STJUE, de 7 de agosto 2018 (asunto C-561/2016 ).

   Por auto de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016, dictado en el recurso contencioso-administrativo 261/2015, se planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronunciase sobre la compatibilidad del artículo 71 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, con la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en la medida que la normativa española establece como obligación principal la ejecución de las obligaciones de ahorro energético el abono de una contribución anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, cuya regulación excluye la posibilidad de que los sujetos obligados cumplan los objetivos de ahorro energético de una manera directa, es decir mediante la implementación de medidas específicas que permitan al usuario final reducir su consumo de energía.

   Por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 (Asunto c- 561/2016) se resolvió dicha cuestión prejudicial en el sentido de declarar que los " artículos 7 y 20 de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece como modo principal de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética un sistema de contribución anual a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, siempre que, por una parte, esa normativa garantice la obtención de ahorros de energía en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética que pueden crearse con arreglo al artículo 7, apartado 1, de esta Directiva y que, por otra parte, se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11, de dicha Directiva, extremos cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea precisó que el " artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que sólo impone obligaciones de eficiencia energética a algunas empresas determinadas del sector de la energía, siempre que la designación de esas empresas como partes obligadas se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Sustancialmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea fundamenta su pronunciamiento declarativo en las siguientes consideraciones jurídicas:

   "33 Por lo tanto, cabe considerar que la obligación de contribuir anualmente al Fondo que se examina en el litigio principal está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 9, párrafo segundo, letra b), de la Directiva 2012/27, en la medida en que constituye un instrumento de financiación que induce a que se apliquen tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   34 De ello se sigue que, aunque la obligación de contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética no constituye un sistema de obligaciones de ahorro de energía en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2012/27, leído conjuntamente con el artículo 20, apartado 6, de la misma, tal obligación constituye sin embargo uno de los medios enumerados en esta Directiva para obtener ahorros de energía entre los clientes finales. El hecho de que el artículo 7, apartado 9, de dicha Directiva sólo mencione este tipo de medidas como "alternativa" no es sino la expresión de la posibilidad de elegir que se reconoce a los Estados miembros.

   35 En la medida en que los Estados miembros disponen en esta materia de una gran flexibilidad y de un amplio margen de apreciación, no es posible concebir la realización de los objetivos perseguidos por la Directiva 2012/27 sin que cada uno de los Estados miembros disponga de la oportunidad de elegir el régimen que mejor se adapta a su situación particular entre diferentes tipos de regímenes, teniendo en cuenta al efecto sus particularidades nacionales, como se desprende del considerando 20 de esta Directiva (véase, por analogía, la sentencia de 26 de septiembre de 2013, IBV & Cie, C- 195/12, EU:C:2013:598, apartados 62 y 70)".

   Descrito así el marco normativo y jurisprudencial que acabamos de reseñar, iniciamos ya el examen de los distintos motivos de impugnación aducidos por la parte actora; aunque, por razones de sistemática, lo haremos en un orden distinto al seguido en la demanda.

Sobre la alegada inexistencia de extraordinaria y urgente necesidad y la infracción del artículo 86.1 CE .

Se alega por la parte recurrente que la Ley 18/2014, es fruto de la convalidación y tramitación como proyecto de ley del Real Decreto-ley 8/2014, que estableció por vez primera la obligación de efectuar aportaciones dinerarias al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, sin que concurriese el hecho habilitante, exigido por el artículo 86 de la Constitución, de una extraordinaria y urgente necesidad.

El motivo de impugnación debe ser rechazado; y ello sin necesidad de entrar a examinar aquí la alegación sobre la falta de una extraordinaria y urgente necesidad para la implantación del plan de eficiencia energética.

En efecto, tal hipotético vicio afectaría en exclusiva al Real Decreto-Ley, y, por tanto, a la validez del sistema durante la vigencia de esa norma. No así una vez aprobada la Ley 18/2014, momento a partir del cual es exclusivamente ésta el fundamento normativo del sistema de eficiencia energética que se implanta en transposición de la Directiva 2012/27. La posible irregularidad del Real Decreto-Ley, es preciso insistir, no afecta ni se transmite a la norma posterior tramitada como ley parlamentaria; y siendo esto así, es claro que la supuesta inexistencia de una extraordinaria y urgente necesidad en el momento de dictarse el Real Decreto-Ley en nada afecta a la validez de la Orden como la aquí impugnada, que se dicta cuando ya estaba en vigor la Ley 18/2014 y en aplicación de esta norma legal.

La alegación de la parte actora hubiera podido tener fundamento tan sólo en la doble hipótesis de no concurrir el hecho habilitante para dictar el Real Decreto-Ley 8/2014 y haberse requerido a la parte la aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética con anterioridad a la aprobación de la Ley parlamentaria posterior, en cuyo caso, y de entenderlo así esta Sala, habría sido preciso el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, único competente para valorar la validez del referido Decreto-ley.

En todo caso, cabe añadir que contra el Real Decreto-ley 8/2014, se interpuso el recurso de inconstitucionalidad nº 5099/2014, promovido por más de cincuenta Diputados, y que tal recurso fue desestimado por STC 199/2015, de 24 de septiembre de 2015. De la fundamentación de esta sentencia del Tribunal Constitucional destacamos aquí el siguiente fragmento:

"La lectura de los anteriores argumentos basta para entender que, frente a lo alegado por los recurrentes, existe en este caso una justificación de la existencia del presunto habilitante que, por lo demás, no se limita a referirse a la necesidad de transponer la Directiva Comunitaria por haber concluido el plazo de trasposición, tal y como afirma la demanda. Hemos de recordar que nuestra doctrina sostiene que "el recurso al decreto-ley como cauce de incorporación al ordenamiento interno del Derecho de la Unión Europea por la mera razón de que hubiera transcurrido el plazo de transposición, sin mayores precisiones, no se adecuaría al presupuesto habilitante de la urgente y extraordinaria necesidad, por lo que constituiría un uso abusivo de una facultad excepcional conforme a la Constitución española como es la legislación de urgencia y conduce a un reforzamiento de la posición institucional del poder ejecutivo en detrimento de la del legislativo" (ST 1/2012, de 13 de enero, FJ 9). De nuevo en este caso, es el impacto económico de las medidas adoptadas el argumento expreso susceptible de conformar una necesidad cuya valoración entra dentro del ámbito de atribuciones del Gobierno. Esa valoración es realizada en la memoria y justifica de forma razonablemente suficiente el ahorro económico que, por vía directa y por vía indirecta, van a suponer las medidas adoptadas por lo que la conexión de sentido parece existir en este caso, como en el resto de los ámbitos materiales cuya regulación afronta el Título III".

La Orden no es una disposición general sino un acto administrativo. No se aplican los trámites e informes de las disposiciones generales.

Abordando en primer lugar el argumento impugnatorio de índole formal o procedimental, la parte recurrente alega que la Orden ETU/257/2018 ha sido aprobada con vulneración manifiesta del procedimiento legalmente establecido pues, partiendo de que se trata de una disposición de carácter general, hubiesen sido preceptivos una serie de trámites e informes inexistentes en este caso.

Por lo pronto debemos señalar que, en contra de lo que afirma la parte recurrente, la Orden ETU/257/2018 -como esta Sala declaró en numerosas sentencias respecto de las precedentes Ordenes IET/289/2015, IET/359/2016, y ETU/258/2017- no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación, eso sí, con destinatario múltiple.

En efecto, la mera lectura de su preámbulo, así como de los dos apartados de su parte resolutiva o dispositiva y de sus anexos I y II, permite constatar que la Orden impugnada no tiene contenido normativo ni vocación regulatoria sino que, sencillamente, fija y cuantifica las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018, aplicando con ello las previsiones de los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

Respecto a las órdenes anteriores hemos dicho que pueden inducir a confusión el hecho de que figure en el expediente administrativo una llamada "memoria de análisis de impacto normativo",pero, como señaló la Abogacía del Estado, se trata de un mero error en la denominación de ese documento, pues, en realidad, es una exposición justificativa (motivación) de un acto de aplicación que se agota en sí mismo y que, como decimos, carece de contenido normativo y no alberga, por tanto, una regulación con vocación de permanencia en el tiempo.

La afirmación de que la Orden impugnada es un acto de aplicación y no una norma tampoco queda desvirtuada por el hecho de que para el año 2014 fuese la propia Ley 18/2014, de 15 de octubre, la que en su Anexo XII dejó fijadas las aportaciones que debían realizar los sujetos obligados al Fondo de Eficiencia Energética. Sucede que la citada ley, después de establecer, con un incuestionable carácter normativo, la regulación del sistema nacional de obligaciones y del Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 69 a 74), fija por sí misma, en el artículo 75, los parámetros aplicables para el año 2014 -objetivo de ahorro y equivalencia financiera- y cuantifica, en el Anexo-XII, las aportaciones al Fondo de Eficiencia Energética que debían realizar los sujetos obligados para ese año 2014. Pero el hecho de que la Ley 18/2014, además de la regulación de carácter general, albergase también la aplicación de los criterios y pautas que en ella se establecen para aquel concreto año de su entrada en vigor (la Abogacía del Estado lo califica como "autoaplicación") no confiere naturaleza normativa a los actos de aplicación referidos a ejercicios posteriores. Es la propia Ley 18/2014 (artículo 70.1) la que establece que para los ejercicios posteriores -años 2015 y siguientes- el objetivo de ahorro anual, así como los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados, las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera "...serán fijados anualmente mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía".

La Orden impugnada encuentra respaldo expreso y directo en el artículo 70.1 de la Ley 18/2014; y la referencia que allí se hace a la necesidad de un informe previo del IDAE, sin aludir en cambio a los demás informes y trámites que se exigen en el procedimiento de elaboración de normas reglamentarias ( artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) no viene sino a corroborar la apreciación de que la Orden impugnada no es una disposición de carácter general sino un acto de aplicación.

Es por ello que, deben rechazarse como motivos invalidantes de la Orden impugnada la ausencia de una serie de trámites e informes preceptivos, exigibles cuando de la elaboración y aprobación de una disposición general se trate, o la ausencia del trámite de audiencia previsto en el art. 24.1.c) de la Ley 50/1997.

La recurrente considera que en el procedimiento de elaboración de la Orden era necesario contar con el informe de la CNMC, por cuanto la obligación de realizar aportaciones al FNEE solo recae sobre algunos de los sujetos que operan en el sector de la comercialización de energía, gas y combustibles líquidos y ello puede tener importantes consecuencias en los mercados relevantes.

Lo cierto es que la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no establece la necesidad de emitir un informe respecto de los actos administrativos, aun cuando eventualmente incidan en temas competenciales. El artículo 5 apartado segundo de dicha norma establece que en el ejercicio de sus funciones consultivas debe informar en los procesos de "elaboración de normas que afecten a su ámbito de competencias en los sectores sometidos a su supervisión, a la normativa de defensa de la competencia y a su régimen jurídico" pero no en relación con los actos administrativos de aplicación. Tan solo se prevé su intervención, por vía de informe, sobre "las cuestiones a que se refiere el artículo 16 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, y el Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en cuanto a los mecanismos de cooperación con los órganos jurisdiccionales nacionales", no siendo este el caso.

Y aunque el Gobierno puede recabar un informe de la CNMC cuando lo estime conveniente, su ausencia carece de efectos invalidantes cuando su petición, como es el caso, sea facultativa y no preceptiva.

Sobre la falta de motivación de la orden ETU/257/2018, de 16 de marzo.

La parte actora denuncia que la Orden no justifica los datos ni la metodología empleada para determinar la aportación de los sujetos obligados y el cálculo de la equivalencia financiera.

Una vez más, debemos exponer aquí razones análogas a las que hemos dado en diferentes ocasiones en las que se ha alegado ante esta Sala la falta de motivación de las órdenes IET/289/2015, IET/359/2016 y ETU/258/2017 y de la propia ETU/257/2018 ahora impugnada.

Así, es oportuno señalar que en lo que se refiere a la justificación del sistema de aportaciones al FNEE, elegido por el legislador español, no cabe considerar que carezca de justificación ni que vulnere -como han sostenido diversos recurrentes- el principio de proporcionalidad, pues, como hemos visto en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, la normativa de la Unión Europea concede un amplio margen de flexibilidad a los Estados miembros para la elección del sistema que permitiese la consecución del objetivo de ahorro energético propuesto. La opción elegida y su inmediata implantación obedece a la necesidad de optar por un mecanismo que posibilitase el cumplimiento de los objetivos de ahorro previstos en la normativa de la Unión Europea, y que permitiese su rápida implantación, pues, tal y como señala la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2014 ,"una misma medida puede computar una cantidad de ahorros acumulados muy distinta dependiendo de si se realiza al principio o al final del periodo y, por consiguiente, cuanto antes se lleven a cabo las actuaciones de mejora de la eficiencia energética, más ahorros derivados de las mismas se pondrán contabilizar de cara a la consecución del objeto vinculante acumulado de ahorro energético. En consecuencia, la realización temprana de las medidas d ahorro reduce de forma muy significativa el número de medidas necesarias para alcanzar el objetivo, y, por tanto, el coste que se derive de su cumplimiento". La propia norma razonó en dicha exposición de motivos la ponderación de otras alternativas, pero las descartó, al considerar que "De entre las opciones valoradas para acometer medidas tempranas de ahorro energético a gran escala, la implantación de un sistema de obligaciones para aportación a un Fondo Nacional de Eficiencia se presenta como la opción que permite disponer en el menor plazo posible de los recursos necesarios para emprender medidas de eficiencia energética que lleven a una contabilización temprana de ahorros de cara al cumplimiento de los objetivos de la Directiva de la forma más económicamente eficiente", sin descargar el posible desarrollo futuro de un sistema de acreditación de ahorro mediante certificados. Razones éstas que se reiteraron en el Preámbulo de la Ley 18/2014.

De modo que, ante la necesidad de implantar un sistema que permitiese al Estado Español cumplir con estos objetivos y disfrutar de los beneficios que reportaba la rápida implantación de cara a la obtención de ahorro acumulado, frente a la posibilidad de crear un sistema de certificados de ahorro energético, más complejo en su diseño y en su implantación, ha de considerarse que la opción elegida tiene una justificación objetiva y es adecuada para el cumplimiento del fin que se persigue, sin que resulte acreditado que existiese un sistema alternativo que pudiese implantarse con la misma celeridad o que fuese menos gravoso que el elegido, pues ello parte de una mera especulación, al desconocerse en estos momentos lo que le supondría el cumplimiento de sus obligaciones por vía de la obtención de certificados de ahorro energético. No se aprecia, por tanto, vulneración del principio de proporcionalidad.

Por otra parte, no puede prosperar la alegación de la recurrente sobre una supuesta falta de motivación de la Orden ETU/257/2018 que, como ya hemos señalado, no es una disposición de carácter general sino un acto aplicativo, si bien se trata de un acto plúrimo, de destinatario múltiple.

La Orden impugnada incorpora en el anexo II las ventas de 2016 que han servido para obtener la correspondiente cuota sobre el objetivo de ahorro y, en último término, la contribución económica de cada sujeto obligado. La Sala considera tal información suficiente justificación de la cantidad a que queda obligada cada empresa, que no puede ponerse en cuestión por la mera posibilidad de que se hubieran producido inexactitudes en los datos proporcionados por las propias empresas o en los cálculos efectuados por la Administración.

Sobre le planteamiento de la cuestión prejudicial y la alegada vulneración del Derecho de la Unión Europea en la trasposición de la Directiva 2012/27/UE.

La parte recurrente sostiene que la obligación financiera impuesta en el artículo 71 de la Ley 18/2014, y concretada para el año 2018 en la Orden ETU/257/2018, que directamente se impugna, vulnera el derecho de la unión europea Se alega la vulneración de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, y de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia. Aduce la parte demandante que el sistema de aportaciones al fondo nacional establecido en la normativa española no es una medida de efecto equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética previstos en la Directiva 2012/27/UE; y que la normativa española incumple los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11, de la Directiva.

A su juicio, el art. 71 de la Ley 18/2014 prevé prioritariamente, como cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro, el abono de una contribución económica anual al FNEE y el apartado segundo prevé, alternativamente, que se establezca un mecanismo de acreditación de la consecución del efectivo ahorro energético a discrecionalidad del Gobierno. Mientras que en la Directiva 2012/27/UE establece esta previsión de contribución económica al FNEE como una posibilidad subsidiaria a las medidas previstas en el art. 7.9 de la Directiva para cumplir con las obligaciones de ahorro energético.

Tales cuestiones son sustancialmente coincidentes con las suscitadas por diversos recurrentes en otros recursos dirigidos contra las órdenes IET/289/2015, IET/359/2016, y ETU/258/2017 (antecedentes inmediatos de la orden aquí impugnada), y contra la propia Orden ETU/257/2018 que es objeto del presente recurso, por lo que habremos de reiterar consideraciones que ya hemos expuesto en esas ocasiones anteriores.

1. Planteamiento.

   Mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016, esta Sala planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

   1. si constituía una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establecía como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

   2. si era compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético sólo a una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

2. La decisión del Tribunal de Justicia ( STJUE, de 7 de agosto 2018 -asunto C-561/2016 ).

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia, si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones. Vamos seguidamente a detallar esta respuesta del Tribunal de Justicia para ver las consecuencias de la misma sobre las dos principales alegaciones sustantivas formuladas en la generalidad de los numerosos recursos entablados contra la Orden impugnada y contra aquellas órdenes que la precedieron.

   B.1.- Sobre la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia.

   Tras resumir las razones que han llevado a esta Sala a formular las tres primeras preguntas, el Tribunal de Justicia les da una respuesta conjunta, señalando, en primer lugar, que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1 , de esta Directiva", ya que la misma

   "(...) tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1, un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4, y 20, apartado 6, de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que:

   "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética."

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema establecido por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final" que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado por el gobierno español. En efecto, el fondo nacional de eficiencia energética encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 y recuerda el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

   1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

   2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

   3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

   4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

   5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

   6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

   7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

   8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

   9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

   10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

   11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)."

   Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcancen ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que por lo general los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

   En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

   Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado, como se sostiene en los recursos formulados contra la misma, incompatible con la Directiva o, dicho, en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que ésta impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión:

   Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

   En efecto, tal como se justifica en la exposición de motivos de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2020 (15.979 ktep) y en el 8 que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2018 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

   En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo, y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aun así, el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, ofrece información sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017 ofrece información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

   Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

   Del examen de todo lo anterior la Sala llega a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final de período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los diversos recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

   Así las cosas, el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden ETU/257/2018.

   Frente a lo que ha sostenido la Administración en algunos de los recursos, esta Sala entiende que no es una cuestión nueva el que el TJUE haya planteado si el sistema español desarrollado por la Orden impugnada puede caracterizarse como una medida alternativa a la obligación de eficiencia energética establecida por el artículo 7.1 de la Directiva. En efecto, entendemos que la controversia no ha variado por ello, dado que la impugnación del sistema establecido por el legislador español se funda en la incompatibilidad del mismo con la Directiva; y aunque las partes se refieran preferentemente a las exigencias de la obligación principal contemplada por el apartado 1 del artículo 7, las medidas alternativas lo son precisamente en tanto que cumplan los requisitos esenciales de dicha obligación principal. Así se deduce de la configuración de las posibles medidas alternativas por parte de los apartados 9, 10 y 11 del artículo 7, que tratan de asegurar la equivalencia de tales alternativas al sistema de eficiencia energética que el apartado 1 exige implantar a los Estados miembros. Por lo demás, las cuestiones principales planteadas en la mayor parte de los litigios se centran en la compatibilidad global de un sistema de contribución en vez de un sistema de ahorro directo y en la selección de los sujetos obligados, cuestión expresamente contemplada por el TJUE y ampliamente argumentada por las partes en sus respectivos escritos.

   Para concluir hemos de señalar también que si bien los recursos examinados conjuntamente se central en cuestionar la conformidad de la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, con la Directiva 2012/27, relativa a la eficiencia energética, debe señalarse que la ulterior modificación de la citada Directiva 2012/27/UE llevada a cabo por la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002, de 11 de diciembre de 2018 -posterior por tanto a la Orden ETU/257/2018-, viene a reforzar la interpretación que aquí hemos mantenido, ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas "cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6". Lo que, en concordancia con lo decidido por el Tribunal de Justicia, ratifica la conformidad del sistema español con la Directiva 2012/27.

   B.2.- Sobre la imposición de la obligación de ahorro energético sólo a parte de los sujetos de los sistemas de gas y electricidad.

   La parte actora aduce (F.J. 2º de la demanda) que la normativa española infringe el artículo 7 de la Directiva 2012/ 27/UE al imponer la obligación de pago a ciertas empresas del sector de la energía sin que tal designación se base en criterios objetivos y no discriminatorios. Pues bien, el motivo de impugnación debe ser desestimado; y ello por las razones que pasamos a exponer.

   Las dos últimas preguntas formuladas en la cuestión prejudicial atañen a los sujetos obligados. Esta Sala tuvo dudas de si la exclusión de algunos de ellos pudiera ser contraria a las previsiones de los apartados 1 y 4 del artículo 7. La respuesta del Tribunal de justicia ha sido que no hay ningún obstáculo a que las obligaciones de eficiencia energética se impongan sólo a "empresas determinadas del sector de la energía" siempre que su designación "se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados", remitiendo de nuevo a este Tribunal la comprobación de tales extremos.

   La respuesta del Tribunal de Justicia señala que la mención del apartado 1 del artículo 7 a "los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía", y del apartado 4 del mismo precepto a "las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía" no han de entenderse en el sentido de que ambos tipos de operadores hayan de ser necesariamente incluidos entre los sujetos obligados al objetivo de eficiencia energética. Como indica el Tribunal de Justicia en los parágrafos 46 y siguientes de su sentencia, el que el apartado cuarto en su versión española haya empleado sólo la conjunción "y" ha de interpretarse a la luz del apartado 1 (que emplea la expresión "y/o") y de las versiones en otras lenguas, en un sentido de admitir ambas opciones.

   Por otra parte, en el quinto apartado de la cuestión prejudicial se preguntaba si es compatible con los citados apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva no determinar las razones de la exclusión de determinados sujetos de la obligación de eficiencia energética. El Tribunal establece taxativamente que la designación de las empresas debe basarse efectivamente "en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Procede entonces comprobar si la normativa española ha explicitado los criterios objetivos y no discriminatorios que le han llevado a sujetar a la obligación de eficiencia energética, por un lado, a los comercializadores de gas y electricidad y no a los distribuidores de estos productos y, por otro, a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados y no a los minoristas de este sector. Pues bien, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, en cuyo desarrollo se dicta la Orden impugnada, justifica la selección de los sujetos obligados en la exposición de motivos en los siguientes términos:

   "Si bien la Directiva da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

   Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo".

   De los términos expresados se deduce que el legislador ha tenido en cuenta determinados criterios de política económica que, sean o no acertados, son objetivos y no discriminatorios. En efecto, el caso de los distribuidores de gas y electricidad, el legislador español los ha excluido por no desarrollar actividades de comercialización, que entiende que son precisamente aquéllas en las que la Directiva pretende obtener el ahorro de energía. Y en relación con los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, la exposición de motivos justifica la opción de que sean los comercializadores mayoristas en la atomización existente en el sector de la comercialización minorista.

   Hemos de insistir aquí una vez más que determinadas opciones, como las seguidas en este caso por el legislador español, tanto si son de carácter técnico como si responden a razones de política económica, pueden resultar acertadas o no, pero ello no constituye un óbice de legalidad. Por tanto, la opción del legislador español, expresamente justificada como lo requiere la Directiva en la interpretación del TJUE, al basarse en criterios objetivos y que no pueden ser tachados de discriminatorios, resulta conforme a derecho.

Sobre la vulneración del principio de libre competencia y la prohibición de ayudas de Estado.

Según hemos dejado señalado en el fundamento jurídico segundo, la parte demandante sostiene (apartado 3/ de sus argumentos de impugnación) que el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética creado en el capítulo IV de la ley 18/2014, dado que respecto de los productos petrolíferos y de los gases licuados del petróleo se hace recaer sobre los respectivos operadores al por mayor (artículo 69.1), es también contrario al derecho de la unión europea en materia de competencia y prohibición de ayudas de estado.

El motivo de impugnación ha sido aducido por diversos recurrentes con relación a las anteriores órdenes IET/289/2015, IET/359/2016 y ETU/258/2017. Y nuestra respuesta será la misma que hemos dado en esas ocasiones anteriores.

1. Sobre la libre competencia.

   La recurrente parte de que la selección de sujetos obligados no se ajusta a la Directiva, y es discriminatoria y arbitraria, considera que produce efectos no justificados sobre la libre competencia, y además constituye una ayuda de Estado, pues favorecerla sin causa a los sujetos que han sido excluidos de la obligación.

   Pues bien, ya hemos dicho que no concurren los defectos denunciados en la selección de sujetos obligados (defectuosa trasposición de la Directiva, discriminación, arbitrariedad), por lo que basta remitirse a lo que hemos razonado en el fundamento de derecho anterior.

   Si la elección de sujetos obligados es conforme a la Directiva aludir a la infracción de la libre competencia -principio implantado en nuestro Derecho sobre todo a través del Derecho de la UE-, por la selección de sujetos hecha por el legislador español, cuando es la propia normativa de la UE la que permite tal selección, no puede prosperar.

   En sendas sentencias de 16 de octubre de 2003 (recursos nº 163/2001 y 167/2001) ante una alegación análoga se indicó que "No por ello padecen los principios de igualdad o de libre competencia, dado que uno y otro se desarrollan a partir de la existencia de un marco o régimen jurídico general regulador (o modulador) de cada actividad económica según ésta venga configurada por las Leyes".

   En definitiva, como apunta la Abogacía del Estado, la razonable y razonada opción del legislador por unos u otros sujetos obligados necesariamente ha de tener alguna incidencia en la operativa económica relativa de los operadores del sector, pero no por ello resulta contraria a la libre competencia, En sentencia de 16 de marzo de 2015 (recurso de casación núm. 118/2013) se recoge "En la sentencia de 29 de mayo de 2013 (recurso 193/2010 ) reiteramos, una vez más, nuestra doctrina sobre los cambios regulatorios vistos desde la perspectiva estrictamente jurídica, que no puede confundirse con su juicio de oportunidad político o económico, o con las críticas que de ellos puedan formularse en cuanto factores más o menos desincentivadores de la inversión. Decimos en ella que "[...] Ha de tenerse en cuenta, además -como hemos recordado con frecuencia- que los sectores que, pese a la vigencia básica del principio de libre actividad económica de los particulares y de libre competencia, están sometidos a una intervención administrativa más o menos intensa en virtud de su incidencia en intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica, contienen un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes económicos particulares. La realidad de estos sistemas regulatorios complejos hace totalmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de una permanencia o inalterabilidad en el tiempo so riesgo de vulneración de los principios invocados. Antes al contrario, la protección de los intereses generales obliga a los poderes públicos en defensa de los mismos, a ir adaptando la regulación a la cambiante realidad económica""

2. Sobre las ayudas de Estado.

   En orden, finalmente, a la invocación de que se trata de ayudas de Estado, el Derecho español ha traspuesto correctamente la Directiva por lo que en principio es difícil que pueda infringir las normas de la propia UE, en este caso sobre ayudas de Estado. La doctrina de la indicada de sentencia de 16 de marzo de 2015 (recurso de casación 118/2013) se refiere también a la posible existencia de medidas positivas, y la falta de prueba de los pretendidos efectos distorsionadores sobre la competencia, presupuesto también de la existencia de una ayuda de Estado prohibida.

   Además, en este caso, no estamos ante una medida tributaria como se examina más adelante, lo que hace difícilmente aplicable la jurisprudencia del TJUE recaída en materia de exenciones tributarias.

   El propio Derecho de la UE, en la Directiva traspuesta, autoriza a los Estados a optar entre los sujetos obligados a soportar la carga, en atención a las razones que la propia Directiva contempla. Y, precisamente porque existen razones que justifican la selección, no hay una situación fáctica y jurídica comparable entre las empresas obligadas a aportar al FNEE y las que no han sido consideradas por nuestro Derecho como sujetos obligados. Debe excluirse, en definitiva, que exista ayuda de Estado.

   Y todo ello lleva a desestimar también el alegato de la demandante de que el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética vulnera el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución.

La contribución financiera al FNEE de los sujetos obligados no tiene naturaleza tributaria. No se infringe el principio de reserva de ley.

Según vimos, la parte actora sostiene que la obligación de contribución financiera establecida en los artículos 70, 71, 74 y 75 de la Ley 18/2014 infringe el principio constitucional de reserva material de ley, que se consagra en el artículo 31 de la Constitución. Pues bien, el motivo de impugnación debe ser desestimado, y ello por las razones que pasamos a exponer.

1. Sobre la naturaleza no tributaria de la prestación patrimonial establecida en los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014 .

   El Tribunal Constitucional, en su sentencia 182/1997 (FJ 15), ha definido los tributos, desde la perspectiva constitucional, como "prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos" y advierte, con cita de la STC 185/1995, que una interpretación sistemática de la Constitución "lleva directamente a no considerar como sinónimas la expresión 'tributos' del art. 33.1 C.E. y la más genérica de 'prestaciones patrimoniales de carácter público' del art. 31.3 C.E.", por lo que concluye la STC que citamos que si bien todo tributo es una prestación patrimonial de carácter público, no todas estas prestaciones patrimoniales tienen naturaleza tributaria.

   En su sentencia 83/2014 (FJ 3), el Tribunal Constitucional señala que una determinada prestación patrimonial de carácter público tendrá naturaleza tributaria si "se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos".

   Esta misma idea está presente en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2016, que examinó la conformidad a la Constitución de la disposición final tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico y que -con dicho propósito- impuso a determinadas empresas productoras de electricidad unas aportaciones para la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013, que presentan características similares a las contribuciones financieras al FNEE que ahora examinamos: se trata, en ambos casos, de obligaciones de efectuar contribuciones financieras, que revisten la naturaleza de prestaciones pecuniarias impuestas coactivamente por el poder público y que se satisfacen a un ente público sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago, con una finalidad inequívoca de interés público. Pues bien, el Tribunal Constitucional ha señalado en la indicada sentencia 167/2016 (FJ 4), con cita de la STC 83/2014), que la obligación regulada en la D.A 3ª del RDL 14/2010 constituye una prestación patrimonial de carácter público, conforme a la figura prevista en el artículo 31.3 CE, ahora bien, "[...] no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE, como sucede cuando en ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación [...] sino que nos hallamos ante una medida adoptada por el Estado al margen de su poder tributario ( art.133.1.CE) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimiento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco...de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir [...]".

   La aplicación de los anteriores razonamientos a la contribución financiera al FNEE que ahora examinamos, nos lleva a rechazar que la indicada prestación patrimonial de carácter público tenga la naturaleza tributaria que le atribuye la parte recurrente, lo que excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 CE, sin perjuicio de que quede sometida al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 31.3 CE, observado en este caso por el rango de la norma que instituye la obligación de contribución financiara al FNEE.

2. Sobre el principio de reserva de ley para las prestaciones patrimoniales no tributarias.

   Se puede añadir, por su conexión con la cuestión anterior, que no existe en este caso infracción del principio de reserva de ley exigido por el artículo 31.3 de la Constitución para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria.

   En efecto, es una norma de rango legal -la Ley 18/2014- la que define y delimita los elementos configuradores de la obligación de ahorro energético cuestionada, al establecer la propia obligación de ahorro, que de acuerdo con el artículo 69.1 de la Ley 18/2014 equivale, de forma agregada para el período de duración del sistema (desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta el 31 de diciembre de 2020), al objetivo asignado a España y a los demás Estados miembros de la Unión por el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que fija tal objetivo señalando que será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2020, del 1,5% de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía, y que la Exposición de Motivos de la Ley 18/2014 cifra en 15.979 ktep de ahorro energético acumulado para para todo el período señalado, según se ha comunicado ya a la Comisión Europea.

   Además, la citada Ley 18/2014 establece también: i) los sujetos a quienes se impone las obligaciones de ahorro energético (artículo 69.1), ii) la metodología para el reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, en proporción a su respectivo volumen de ventas, del que resulta la obligación de ahorro particular de cada obligado ( artículo 70.1), iii) la fórmula de cálculo de la contribución financiera de cada sujeto obligado, mediante la multiplicación de su obligación de ahorro energético particular por un índice de equivalencia financiera (artículo 71.1), y iv) el ingreso de las aportaciones así calculadas, con periodicidad trimestral, en el Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 71.1 y 74.2).

   Por lo demás, es oportuno recordar aquí que la reserva de ley que resulta del artículo 31.3 de la Constitución obliga a que sea el legislador el que decida el "establecimiento" de prestaciones patrimoniales de carácter público, pero admite la colaboración reglamentaria siempre que ésta "sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley" y se produzca dicha colaboración en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad ( STC 150/2003 y las que allí se citan). Pero no abundaremos en este punto pues, como hemos dejado señalado, la Orden ETU/257/2018 aquí impugnada -al igual que sus antecedentes inmediatos, las órdenes IET/289/2015, IET/359/2016 y ETU/258/2017- no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación de las previsiones normativas contenidas en la Ley 18/2014.

Sobre la alegada vulneración de los artículos 14 , 31, apartados 1 y 3 y 33 de la Constitución Española .

1. Sobre la infracción del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución .

   La impugnación formulada contra la IET/257/2018, basada en la infracción del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, no puede ser estimado, pues consideramos que no resulta convincente la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la empresa recurrente, respecto de que la Orden impugnada contiene elementos de designación de los sujetos obligados que son injustos y arbitrarios por su carácter discriminatorio, lo que está vedado constitucionalmente, al obligar a contribuir al fondo Nacional de Eficiencia Energética a compañías que no pueden repercutir el coste a los clientes finales, exonerando a otros agentes de dicha obligación, como son los consumidores directos en mercado, debe rechazarse.

   Cabe subrayar que estos argumentos ya los hemos rechazado en los precedentes fundamentos jurídicos, teniendo en cuenta el margen de apreciación de que goza el legislador para determinar, con base a criterios objetivos, los sujetos de los sectores eléctrico y gasista que están obligados a realizar aportaciones dinerarias al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de forma proporcional, en relación con el volumen de ventas.

2. Sobre la infracción del principio de capacidad económica enunciado en el artículo 31 de la Constitución .

   En este punto debemos remitirnos a lo que antes hemos expuesto acerca de la naturaleza no tributaria de la prestación patrimonial establecida en los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, y la inexistencia de infracción del principio de reserva de ley para las prestaciones patrimoniales no tributarias.

3. Sobre la infracción del principio de proporcionalidad en relación con el artículo 33 de la Constitución .

   Aduce la demandante que el establecimiento de la cuestionada prestación patrimonial infringe el principio de proporcionalidad, en cuanto constituye una injerencia en el derecho de propiedad, garantizado por el artículo 33 de la Constitución, que se revela irracional y no se fundamenta de forma equilibrada en el interés general de la comunidad. Tal planteamiento no puede ser acogido pues, según hemos visto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea descarta en su sentencia que el sistema de promoción de la eficiencia energética impuesto en la normativa nacional carezca de justificación objetiva y razonable.

4. Sobre las infracciones del principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución .

   Debe rechazarse el argumento de que el Real Decreto-ley 18/2014 y la Ley 18/2014 vulneran el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos enunciado en el artículo 9.3 de la Constitución, por cuanto -según se afirma- se trata de una norma de carácter singular, que carece de justificación, dado que impone la obligación de contribución financiera al Fondo Nacional de Eficiencia Energética a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y de gases licuados de petróleo. Como hemos expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos de esta sentencia, en el preámbulo de la citada Ley se exponen con claridad los objetivos de eficiencia energética que persigue la norma y quiénes son los sujetos obligados, en consonancia con lo explicitado en la Directiva 2012/27, que confiere un amplio margen de apreciación a los Estados para configurar el sistema de ahorro energético más idóneo.

   Con base en los razonamientos expuestos, cabe rechazar que proceda plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por la supuesto infracción por el Real Decreto- ley 8/2014, de 4 de julio, o la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de los artículos 9.3, 31, apartados 1 y 3, y 86.1 de la Constitución.

   En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de ACSOL ENERGÍA GLOBAL SA, contra la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado. No obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA, ese pronunciamiento desestimatorio del recurso no debe conllevar en este caso la imposición de las costas procesales a la parte demandante pues las cuestiones objeto de litigio presentaban las suficientes dudas de derecho como para justificar que cada parte soporte las costas causadas a su instancia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.