STSJ Cataluña 33/2020, 2 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Marzo 2020 |
| Número de resolución | 33/2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA
SECCIÓ D'APEL·LACIONS DE LA SALA CIVIL I PENAL
Apelaciones c/sentencia dictada en Sumario y PA 155/2019
Apelante: Nemesio
Apelado: Ministerio Fiscal Olegario Micaela
S E N T E N C I A Nº 33/2020
Tribunal.
Magistrados,
Javier Hernández García (Presidente)
Roser Bach Fabregó
Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 2 de marzo de 2020
Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el recurso de apelación interpuesto por Nemesio contra la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2019 por Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento Abreviado 45/2018, seguido contra Nemesio.
Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García
PROCEDIMENTALES
ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:
"ÚNICO.- Expresamente se declaran como hechos probados que el acusado, Nemesio, nacido el NUM000 de 1947, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, se encontraba la noche del día 8 de septiembre de 2016 en su vivienda, sita en la AVENIDA000 nº NUM002, de DIRECCION000, junto a su esposa, Valentina, y su nieta de 12 años de edad, Virginia.
Sobre las 2:00 de la referida noche, el acusado acompañó a la menor a la habitación donde ésta iba a pernoctar, aprovechando la ocasión para tumbarse junto a ella en la cama y, guiado por la intención de atentar contra la indemnidad sexual de la niña para obtener una satisfacción propia, sin que mediase violencia ni intimidación pero tampoco consentimiento de aquélla, comenzó a tocarle los pechos por debajo de la camiseta de tirantes que llevaba, bajó sus manos hasta la vagina de la menor y le frotó la misma por encima de la ropa, al tiempo que le chupaba los pechos. Como consecuencia de ello, la menor le reprochó lo que hacía y comenzó a llorar, llegando a empujar al acusado, quien depuso su actitud.
Los padres y legal representantes de la menor, Micaela y Olegario, reclaman la indemnización que pueda corresponderle a la menor por tales hechos."
Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo:
"Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Nemesio como autor criminalmente responsable de un delito de ABUSO SEXUAL previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a Virginia, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 1000 metros, por un tiempo superior en 2 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia, y de comunicarse con ella estableciendo por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por igual tiempo que la anterior, cumpliéndose ambas prohibiciones de forma simultánea a la prisión.
Igualmente, condenamos a Nemesio a indemnizar Virginia en la suma de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados, importe que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 LEC hasta su completo pago.
Se impone a Nemesio el abono de las costas procesales devengadas en la presente causa, incluidas las de la acusación particular."
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Nemesio, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.
Admitido el recurso y dado traslado fue impugnado de contrario.
PROBADOS
Único. Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.
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Un motivo de marcado acento fáctico funda el recurso formulado por la representación del Sr. Nemesio. A su parecer, la decisión de instancia se basa en prueba insuficiente y, además, inutilizable para asentar la convicción de culpabilidad. Con relación a las objeciones de insuficiencia insiste en que el testimonio de la menor carece de corrobaciones significativas. Además, no resulta compatible con el propio contexto de producción que se afirma. Al igual que se descarta el testimonio de la Sra. Valentina, abuela de la menor, en la medida en que se contradice, según el tribunal de forma grave, al indicar desde y a qué teléfono se realizó la llamada al padre de la niña, tampoco puede ser validado el testimonio de esta cuando existen dudas sobre el mismo extremo fáctico. Reprocha que la sentencia guarde silencio sobre el informe presentado por la defensa relativo a las dimensiones de la vivienda que convierte en cuestionable la versión ofrecida por la menor de que gritó varias veces mientras se estaba produciendo el presunto comportamiento abusivo por parte de su abuelo. De forma necesaria, se afirma, los gritos deberían haberse escuchado por la abuela que se encontraba en una sala contigua. De igual modo, la defensa sugiere elementos de inatendibilidad derivados de un contexto emocional complejo en el que la menor pudiera sentirse agraviada por el trato que el abuelo, y hoy recurrente, brindaba a otros nietos. Percepción que pudo actuar como motor de la propia denuncia.
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Por otro lado, considera que la sala ha utilizado una información pericial que no puede acceder al cuadro de prueba en la medida en que la psicóloga que realizó el dictamen de valoración de las capacidades cognitivas, emocionales y narrativas de la menor no compareció al acto del juicio oral.
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Los déficits resultantes del análisis del cuadro de prueba generan, a su parecer, una duda de suficiente entidad que solo puede despejarse revocando la sentencia de instancia y absolviendo al recurrente.
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El motivo, impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, no puede prosperar.
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Consideramos que la decisión se basa en prueba suficiente racionalmente valorada por el tribunal de instancia que permite destruir sin riesgo constitucional alguno la presunción de inocencia del recurrente.
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No obstante, y previo al análisis del motivo apelativo que denuncia insuficiencia sí cabe reconocer la objeción de utilizabilidad probatoria que introduce la defensa con relación al informe pericial precisado en el recurso. Su utilización probatoria por parte del Tribunal, pese a la inasistencia al acto del juicio de la perito que lo elaboró, se funda, en los términos recogidos en la sentencia, en una suerte de asunción de sus resultados por todas las partes y en la ausencia de una expresa impugnación por alguna de ellas. No compartimos el criterio de incorporación de la sala de instancia si bien no ocultamos la complejidad de la cuestión, nutrida de posicionamientos de diferente alcance, y no siempre claros, del Tribunal Supremo.
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En este sentido, se ha distinguido entre cuatro tipos de pericias en atención a las condiciones que deben darse para su aprovechamiento probatorio. Las primeras, aquellas que no requerirían ratificación plenaria a salvo que la parte la impugnara con argumentos materiales, no simplemente formales, como sería el supuesto de las periciales toxicológicas en los términos previstos en el artículo 788 LECrim -APNJ de 25.5.2005-. Las segundas, las que adquirirían valor como pericias preconstituidas dado su modo de producción tales como los partes de asistencia médica o documentación en el atestado de datos irreproducibles de naturaleza objetiva -croquis, fotografías, test alcoholométricos [vid. SSTC 303/1993, 173/1997, 33/2000, 272/2005, 258/2007]-. Las terceras, las periciales elaboradas por peritos integrados en organismos públicos dotados de una particular y acreditada capacidad técnica y respecto a objetos periciales específicos relativos a comprobaciones protocolizadas bajo parámetros de asumida universalidad científica de métodos y conclusiones -pruebas dactiloscópicas o lofoscópicas- a salvo que la parte impugne el dictamen -sin sujeción a examen apriorístico de la calidad o contenido de la "impugnación "- o interese la presencia del perito y lo haga, además, en un momento procesal oportuno -APNJ de 21.5.1999 y 23.2.2001 y SSTS 25.1.2005, 27.9.2005, 27.11.2010 y 16 de marzo de 2018 [con específica referencia a las coincidencias en bases de datos de ADN]-. Y las cuartas, aquellas que siempre y en todo caso reclaman la presencia del perito, haya o no impugnado la defensa el dictamen, en cuanto no reúnen ni las características objetivas ni subjetivas de las otras pericias.
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Pues bien, a nuestro parecer, la introducción en el cuadro de prueba plenario del dictamen psicológico elaborado en la instancia, reclamaba la presencia del perito y su ratificación en condiciones contradictorias. Condiciones que no pueden eludirse mediante fórmulas de alcance incierto como el de la asunción tácita o el de la ausencia de impugnación en tiempo oportuno. En este sentido, resulta indiscutible, a la luz de la doctrina constitucional sobre el principio de presunción de inocencia, que la carga de la prueba recae en el proceso penal en las partes acusadoras quienes han de probar en juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal - SSTC 182/93, 303/93, 12/2004, entre otras muchas- mediante la propuesta de práctica de los medios probatorios que resulten pertinentes. Por lo que no puede "repetirse" sobre la defensa los déficits cognitivos o de producción por el hecho de que asumiera en su escrito de conclusiones el cuadro probatorio propuesto por las acusaciones, como acontece en el caso de autos.
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