STSJ Cataluña 972/2019, 22 de Noviembre de 2019
| Ponente | ELSA PUIG MUÑOZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:12032 |
| Número de Recurso | 451/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 972/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 451/2018
SENTENCIA Nº 972/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la Ciudad de Barcelona, a 22 de noviembre de 2019.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 451/2018, interpuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, representada por el Abogado del Estado, contra el auto dictado el 8 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, en el recurso nº 174/2018, siendo parte apelada Adama Sistemas SAU, Desarrollos Ecológicos e Industriales SA, COMSA Corporación de Infraestructuras SL, COMSA Instalaciones y Sistemas Industriales SA i COMSA SA, que no han comparecido en legal forma en esta instancia.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Elsa Puig Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.
En el recurso nº 174/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, se dictó auto en fecha 8 de mayo de 2018 que denegó la entrada solicitada.
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en fecha 29 de mayo de 2018, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
El auto recurrido en apelación denegó la autorización de entrada solicitada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante CNMC), para la entrada en el domicilio de las sociedades:
ADASA SISTEMAS, SAU
DESARROLLOS ECOLÓGICOS E INDUSTRIALES, SA
COMSA CORPORACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS, SL
COMSA INSTALACIONES Y SISTEMAS INDUSTRIALES, SA
COMSA, SA
Todas ellas tienen su sede en una misma dirección, esto es, en la calle Ignasi Iglesias, 217-219, de El Prat de Llobregat, Barcelona (08820), único domicilio para el que se solicitaba la autorización de entrada.
La denegación de la solicitud de entrada se justificaba en el dato de que, a juicio del órgano de instancia, la solicitud "está huérfana de todo elemento objetivo, serio y eficaz, que permita deducir la existencia de prácticas ilícitas que puedan implicar un ilícito administrativo en relación con la Ley de Defensa de la Competencia", y que la documentación complementaria presentada por la Administración no aportaba nueva información sobre las supuestas prácticas colusorias de cuya existencia sospecha la CNMC.
En el recurso de apelación interpuesto por la CNMC, se defiende que existen datos o hechos objetivos que constituyen indicios de la comisión de una infracción sancionada en la LDC, como son:
-
En hecho de que ADASA SISTEMAS SAU y TELVENT ENERGÍA, SA se presentasen a la licitación de la AEMET de 2014 en formato UTE cuando ambas empresas, antes y después, han sido adjudicatarias por separado de otras licitaciones de la AEMET en el mercado de los servicios de instalación, mantenimiento y suministro de instalaciones meteorológicas y de radares meteorológicos a nivel nacional. Tanto ADASA SISTEMAS SAU como TELVENT-SCHNEIDER-CIRRUS tienen capacidad técnica para concursar en las licitaciones de mantenimiento de radares meteorológicos sin necesidad de participar en formato UTE sin que aparentemente existan razones técnicas ara que concursen en UTE en la licitación de 2014;
-
El hecho de que en la licitación de 2014 la UTE ADASA-TELVENT MANTENIMEINTO SOR fue la única entidad que presentó oferta;
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El hecho de que la oferta presentada por la anterior UTE supusiese una baja de 1,51% respecto del presupuesto máximo propuesto por la AEMET. En cambio, en la licitación de 2010, que presentaba características e importes máximos presupuestados muy similares a la de 2014, ADASA SISTEMAS SAU y TELVENT ENERGÍA, SA concursaron por separado compitiendo entre sí y presentando ofertas económicas muy agresivas con bajas que rozaron el 30% del presupuesto máximo propuesto por la AEMET.
La apelante considera que esos indicios no pueden ser analizados de forma aislada sino en conjunto, y que de ese análisis debe concluirse que la concurrencia en forma de UTE tuvo como único fin suprimir la competencia entre las empresas que la forman, para así resultar adjudicatarias de un contrato administrativo por un precio mayor al que obtendrían si hubieran concurrido ambas de forma separada y en régimen de competencia.
También se argumenta por la apelante que en España hay principalmente dos empresas que se dedican a la distribución de repuestos y el mantenimiento de radares meteorológicos y equipamientos de naturaleza similar: ADASA SISTEMAS SAU y TELVENT-SCHNEIDER-CIRRUS (grupo en el que se integra TELVENT ENERGÍA, SA), y que esas dos empresas son las que han ganado, por separado, las licitaciones de mantenimiento de radares de la AEMET en las tres últimas ocasiones (en 2006 TELVENT ENERGÍA, SA; en 2010 UTE TELVENT ENERGÍA, SA-AF INGENIEROS; en 2014 UTE ADASA-TELVENT MANTENIMIENTO SOR), concluyendo que en un mercado en el que la competencia es ya de por sí reducida, la concurrencia de dos empresas en forma de UTE hace que se suprima toda competencia existente entre ambas.
En cuanto a que la petición de autorización de entrada alcance también a las sedes de otras empresas, recuerda la apelante que es posibilidad se ha admitido por la STS de 25 de abril de 2016 dictada en el recurso de casación 191/2014, criterio que se mantiene en la STS de 22 de noviembre de 2017.
Añade también una descripción de la estructura del grupo empresarial en que se integra ADASA SISTEMAS SAU, y que la CNCM ha constadado que en la toma de decisiones relativas a la UTE ADASA-TELVENT MANTENIMIENTO SOR pueden estar implicados trabajadores o directivos de DESARROLLOS ECOLÓGICOS E INDUSTRIALES, SA; COMSA CORPORACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS, SL; COMSA INSTALACIONES Y SISTEMAS INDUSTRIALES, SA, y COMSA, SA.
En Tribunal Supremo de forma reciente (sentencia 1343/2019, de 10 de octubre) ha resuelto el recurso de casación 2818/2017 en cuyo auto de admisión identificó como cuestión necesitada de interpretación por concurrir en ella interés casacional objetivo la siguiente:
"(...) Precisar los requisitos para que la autorización judicial de entrada y registro en un domicilio constitucionalmente protegido, a efectos tributarios, pueda reputarse necesaria y proporcionada".
La citada sentencia, en su fundamento jurídico segundo, pone de manifiesto que el enunciado de la pregunta era de una enorme amplitud y que solo permite una contestación genérica, pues el casuismo en esa materia es extraordinario, y que es el caso concreto el que permitirá dilucidar si la autorización de entrada -que el Tribunal Supremo califica como "medida invasiva"-, era o no idónea, necesaria y proporcional al fin perseguido, añadiendo que "la medida en cuestión -sea a efectos tributarios, sea en relación con otros sectores de la actuación administrativa- solo podrá reputarse necesaria y proporcionada si, analizada en concreto a tenor de las circunstancias del caso, reúne esos requisitos, sin que sea posible establecer aquí una doctrina general -y válida para cualesquiera supuestos- sobre la concurrencia de aquellas exigencias.".
Seguidamente, en la citada sentencia se hace un resumen de los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la cuestión que nos ocupa, en los siguientes términos:
" 4.1 No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial ni es el resultado de un proceso jurisdiccional ( autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo , y 85/1992, de 30 de marzo , y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo ), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución , 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985 , 8.6 de la Ley 29/1998 ó 113 y 142.2 de la Ley 58/2003 .
4.2 La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo que ha da ejecutarse que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos ( sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero ).
4.3. En cuanto al alcance de las potestades del órgano judicial al que se pide la autorización, éste no es, ciertamente, el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada de ejecución -juez del proceso-, sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad del domicilio -juez de garantías- reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal...
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