STSJ Galicia 145/2020, 2 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 145/2020 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 02 Marzo 2020 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00145/2020
RECURSO DE APELACIÓN 4343/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 2 de marzo de 2020
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4343/2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por AUGAS DE GALICIA representada y defendida por la Letrada del Gabinete Xurídico Territorial de la Xunta de Galicia, contra la sentencia nº 128/2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra de fecha 3 de septiembre de 2018, sobre apercibimiento previo a ejecución subsidiaria de obras de reposición, dictada en el procedimiento ordinario 150/2017.
Es parte apelada y adherente a la apelación la mercantil CONSTRUCCIONES VICANDO S.L. representada por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández y defendida por la Letrada Dña. Carmen María Vilas Soto.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó la sentencia de 3 de septiembre de 2018, por la que se estima el recurso contencioso- administrativo, seguido como PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 150/2017 a instancia de CONSTRUCCIONES VICANDO SL, frente a la CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E ORDENACIÓN DO TERRITORIO - AUGAS DE GALICIA, contra la resolución dictada el 17 de marzo de 2017 por el Director de Augas de Galicia en el expediente DH.D36.13351, desestimatoria del recurso potestativo de reposición planteado contra el apercibimiento previo a la ejecución subsidiaria de las obras de reposición dictado el 26 de enero de 2017 por el Director de Augas de Galicia; y, en consecuencia, declara dicha resolución contraria a derecho y la anula, con los efectos inherentes a tal declaración. Las costas se imponen a la parte demandada con un límite de 600 euros (gastos de defensa y representación).
La Letrada de la Xunta de Galicia interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando la estimación de su recurso.
El recurso de apelación fue admitido a trámite.
La representación procesal de CONSTRUCCIONES VICANDO S.L. presentó escrito de oposición y adhesión al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia por la que se estime la adhesión, con desestimación del recurso de apelación planteado por Augas de Galicia.
Conferido traslado a AUGAS DE GALICIA para que pudiera oponerse a la adhesión a la apelación, transcurrido el plazo concedido sin haberlo hecho, mediante decreto se declaró la caducidad de su derecho, y por perdido el trámite.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes, mediante auto la Sala acordó admitir el recurso de apelación y denegar el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, quedando las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante providencia se señaló el día 27 de febrero de 2020 para votación y fallo.
NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, que se deben considerar sustituidos por los que se pasan a exponer.
Sobre el recurso de apelación de Augas de Galicia.
La sentencia anula la resolución dictada el 17 de marzo de 2017 por el Director de Augas de Galicia en el expediente DH.D36.13351, desestimatoria del recurso potestativo de reposición planteado contra el apercibimiento previo a la ejecución subsidiaria de las obras de reposición dictado el 26 de enero de 2017 por el Director de Augas de Galicia, basándose en el siguiente motivo:
"... el primer y único trámite de alegaciones aquí conferido fue insuficiente a fin de satisfacer las exigencias de contradicción previas al dictado de la resolución por la que se acuerda la ejecución de unas obras proyectadas al margen de la demandante y de los distintos procedimientos administrativos y judiciales en los que se vio incursa; siendo reveladora la memoria del proyecto y también el contenido de dicho escrito. No concurre obstáculo alguno para que la demandada pretenda la ejecución del proyecto ya realizado; ahora bien, se considera que lo que inicialmente debe tener el rango de mera propuesta no puede imponerse sin más, esto es, sin permitir que la solución escogida sea cuestionada, contradicha o incluso mejorada. En efecto, aunque el informe técnico parece que fue emitido para dar respuesta a las alegaciones formuladas sin añadir nada nuevo, lo cierto es que se trata del primer trámite del que resultan las razones por las que se escoge la solución proyectada; debiendo tenerse en cuenta que a través de dichas alegaciones se solicitaba la unión de diversa documental (alguna también de contenido técnico), cuya incorporación no fue rechazada sino verificada después, aunque sin haberse dado el oportuno traslado que permitiría rebatir la idoneidad del proyecto o plantear con solidez una solución alternativa.
Por tanto, siguiendo el razonamiento jurídico contenido en la resolución transcrita procede necesariamente estimar la concurrencia de causa de nulidad del artículo 62 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre , actual artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , al haberse producido indefensión material a la demandante en la tramitación del procedimiento.
La parte apelante basa su impugnación de la sentencia en los siguientes motivos:
-
- Cuestiona la concurrencia de nulidad por indefensión, ya que el procedimiento de reposición de la legalidad alterada se sustanció bajo los principios de audiencia y libre acceso al expediente por los interesados, constando un proyecto técnico alternativo aportado por la mercantil Vicando, que fue debidamente valorado de cara a adoptar la solución definitiva, y fue desestimado por los motivos técnicos que se plasmaron en el informe de 24/01/2017, del que se dio traslado a la recurrente. Ese informe constituyó uno de los argumentos justificativos de la resolución.
Con carácter previo a la tramitación del procedimiento de reposición a la legalidad la mercantil Vicando presentó solicitud de legalización de canalización, desvío de lecho y construcción de edificio, que dio origen al expediente DH.W36.47662. En dicho procedimiento de legalización la empresa propuso diferentes alternativas de actuación que fueron analizadas por los técnicos de Augas de Galicia y cuyas conclusiones se plasmaron en el informe técnico emitido el 08/10/2015, en el que se concluía que las actuaciones propuestas por la mercantil no eran viables y no podían ser autorizadas.
Aguas de Galicia actuó de conformidad con los artículos 90.2 de la Ley 9/2010 de Aguas de Galicia y 323.3 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.
-
- La solución técnica adoptada es la menos gravosa desde el punto de vista económico y social, tanto para la empresa obligada como para propietarios de las viviendas del edificio afectado, además de ajustada a criterios medioambientales.
Sobre la oposición a la apelación formulada por CONSTRUCCIONES VICANDO.
La mercantil CONSTRUCCIONES VICANDO S.L. se opone al recurso de apelación alegando que el recurso incumple el artículo 85.1 de la LJCA, al omitir la crítica razonada de la sentencia, de la que meramente afirma discrepar, limitándose a recoger de nuevo los mismos argumentos que los esgrimidos en la instancia. Y en segundo lugar, expone los argumentos por los que considera que sufrió la indefensión apreciada por la sentencia durante la tramitación del procedimiento.
La Administración demandada ha tramitado el expediente de reposición de la legalidad (no de legalización) sin la debida intervención de la entidad mercantil, y sin darle opciones para una real participación en la búsqueda de la solución técnica más conveniente para la resolución del asunto. No puede perderse de vista en este caso que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de octubre de 2014 estableció unas pautas para la actuación administrativa (respetando el derecho de la interesada al principio de contradicción y defensa) que no han sido seguidas.
En el acuerdo de incoación se afirma que la reposición "deberá realizarse" tal como se determina en el propio acuerdo, y que consiste en la ejecución del proyecto de " Acondicionamiento hidráulico de un afluente del río Con en la calle Florida, Vilagarcía de Arousa". En efecto, aun cuando la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia le había dejado claro a Augas de Galicia que la mercantil Construcciones Vicando habría de ser partícipe en la elaboración del proyecto (cumpliendo así los principios constitucionales de contradicción y defensa), incluso mediante la tramitación del expediente de legalización, Augas de Galicia persiste en mantener la ejecución del proyecto indicado, y lo cierto es que tenía su decisión apriorísticamente adoptada, por lo que a pesar de que le diese trámite de alegaciones, la siguiente actuación fue la emisión del informe técnico de 24 de enero de 2017, que no se notificó a la mercantil, resolviéndose el procedimiento directamente el día siguiente a su emisión.
En segundo lugar, la oposición al recurso de apelación se centra en la defensa de la alternativa de legalización propuesta por la entidad mercantil (dando más sección a la arqueta, -elevando su tabique-, o sustituyéndola por una tubería, constituyendo una servidumbre de acueducto bajo el edificio, como existe en otras ubicaciones), a la par que se exponen los defectos que hacen irracional la ejecución del proyecto de Augas de Galicia:
-no ha sido...
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