STSJ Andalucía 439/2020, 27 de Febrero de 2020
| Ponente | SILVESTRE MARTINEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:1029 |
| Número de Recurso | 7080/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 439/2020 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 7080/19
SENTENCIA NÚM. 439 DE 2020
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª. Beatriz Galindo Sacristán
Ilms. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dª. Mª Rosa López-Barajas Mira
Granada, a de veintisiete de febrero de dos mil veinte.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso contencioso administrativo número 7080/2019, interpuesto por el Ayuntamiento de Mojácar, representado por la Procuradora Dª María Dolores Pérez Muros; y como parte apelada interviene el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio, en representación de MOJAMAR, S.L.
Con fecha 27 de junio de 2019 se interpuso por el Ayuntamiento de Mojácar, en la representación antes expuesta recurso de apelación, contra Auto de adopción de medidas cautelares nº 166/2019 de 30 de mayo.
Por la representación procesal de la parte apelada, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, en fecha 6 de septiembre de 2019.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de noviembre de 2019, no habiéndose solicitado prueba se declararon conclusas las actuaciones. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García
Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Mojácar (Almería), el Auto nº 166/2019, de 30 de mayo, cuya parte dispositiva dice así:
" SE ACUERDA LA ADOPCIÓN de la medida cautelar interesada por el Letrado D. Abel Josué Berbel García, en nombre y representación de la mercantil MOJAMAR, S.L., consistente en la suspensión de la ejecución de la orden de cese de uso de apartamentos turísticos impuesta a la recurrente, como medida cautelar, en el expediente 2982/2018."
La resolución que queda suspendida es la resolución de fecha 20 de diciembre de 2018, que ordenó el cese de la actividad de uso de apartamentos turísticos. El Auto justifica la medida de suspensión porque de ejecutarse causaría graves perjuicios a la recurrente, consistentes en la pérdida de ganancia, así como de empleos, perjuicios de muy difícil reparación, en el caso de que se estimara la demanda. Entiende el Juzgado de instancia que también concurre la apariencia de buen derecho legal y jurisprudencialmente exigida, por cuanto que, en principio, la recurrente cuenta desde el año 2000 con la oportuna licencia de autorización y funcionamiento de la actividad de apartamento turístico concedida por la Consejería de Empleo, Industria y Comercio de la Junta de Andalucía, así como con la oportuna licencia de ocupación, y declaraciones responsables.
El recurso de apelación se basa en primer lugar en que no existe pérdida de la finalidad legítima del recurso (periculum in mora), señalando también una motivación previa de error en la motivación del Auto en la decisión de adoptar la medida cautelar. Aduce que los perjuicios aludidos de contrario no justifican que el recurso pierda su finalidad legítima, pues nada impide que si el fallo le beneficia pudiera retomar la actividad y contratar al personal cesado. Añade que el único daño real en ese supuesto sería el económico, que en todo caso es resarcible. Señala el Ayuntamiento demandado y ahora apelante en que lo que ha pedido la mercantil actora con la medida cautelar es continuar con el ejercicio ilícito de su actividad económica sin licencia urbanística municipal, de apertura o actividad, en contra de una orden de cese adoptada por el Ayuntamiento en ejercicio de sus competencias y que goza de presunción legal de validez.
Entrando a examinar este primer motivo de impugnación conviene tener en cuenta que las medidas cautelares contencioso-administrativas forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y, como dice el ATS de 14.09.2017 (RC 543/2017) las medidas cautelares no constituyen una excepción, sino "un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican")... Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria.".
El primer requisito que en la adopción de la medida cautelar ha de contemplarse es el periculum in mora, esto es la necesidad de evitar que el lapso temporal necesario que transcurre hasta que se dicta sentencia firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como dice el art. 129 LJCA. Pues bien, en este caso esta Sala aprecia que la apreciación realizada por el Juez de instancia es acertada y conforme con los perjuicios que de modo indiciario ha tenido por acreditados, por tanto de no adoptarse la medida cautelar solicitada si se produciría la perdida de la finalidad legítima del recurso.
Ello porque la recurrente lo que impugna es la orden de cese de una actividad de arrendamiento de apartamentos turísticos que lleva realizando, en base a títulos jurídicos, ahora discutidos si son suficientes para tal actividad, desde el...
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