STSJ Andalucía 3173/2019, 21 de Octubre de 2019
| Ponente | RAFAEL GARCIA SALAZAR |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:19653 |
| Número de Recurso | 1/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 3173/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA N.º 3.173/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN N.º 1/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.-Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1/2019, interpuesto por D. Eugenio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Victoria Martín Gómez y asistido por el Letrado D. Francisco Manuel Montero Cabello, contra el Auto de 16 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Málaga en la pieza de medidas cautelares del recurso contenciosoadministrativo número 632/2017, seguido por el procedimiento abreviado, en relación con autorización de residencia, habiendo comparecido como parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Salazar, quien expresa el parecer de la Sala.
En el indicado día, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Auto desestimatorio de la medida cautelar solicitada en el indicado recurso, formulado en relación con autorización de residencia.
Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que, con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto el Auto apelado.
Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del art. 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de 2 de noviembre de 2017 que desestimaba el recurso de alzada formulado contra otra anterior de 3 de agosto de 2017 del Jefe de la Oficina de Extranjería, que denegaba la solicitud de autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Como medida cautelar interesó que se le concediera provisionalmente la autorización denegada, alegando que al encontrarse en situación irregular, de abrirse expediente y ser expulsado se le causarían perjuicios irreparables, sin tener en cuenta el arraigo representado por tener esposa y dos hijos menores, todos de nacionalidad española.
El Auto apelado denegó la tutela cautelar interesada por entender que la medida equivalía a la concesión tácita de la autorización pretendida, lo que constituía el fondo del litigio, además de que debían prevalecer los intereses generales.
La parte recurrente insiste en que la materialización de la devolución frustraría la finalidad legítima del recurso, ya que al poder se obligado eventualmente a abandonar el territorio nacional, se estaría vulnerando el derecho a la intimidad y la vida familiar.
La Administración demandada defiende la conformidad a derecho del Auto apelado y solicita su confirmación.
Sobre la posibilidad de conceder una medida cautelar positiva como la solicitada en el caso de autos, esta Sala se ha pronunciado en numerosas resoluciones, de la que es ejemplo la Sentencia 2609/2018 de 22 de noviembre de 2018, recurso 1038/2017 (LA LEY 241389/2018), que dijo lo siguiente:
SEGUNDO. Pues bien, de un lado, sobre aquel primer aspecto en que puede descomponerse la petición cautelar del apelante, relativo a la obtención de una autorización provisional de residencia, deben reconocerse las dificultades que presenta la tutela positiva del interesado con autorizaciones de ese tipo, medida esta cuya admisibilidad incondicionada choca con la propia estructura del sistema cautelar, que no es posible convertir en un instrumento para obtener anticipadamente una sentencia favorable,...
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