STSJ Andalucía 1658/2019, 9 de Octubre de 2019
| Ponente | RAUL PAEZ ESCAMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:12463 |
| Número de Recurso | 605/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1658/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170006620
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 605/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 545/2017
Recurrente: Luis
Representante: JUAN ANTONIO QUESADA GALVEZ
Recurrido: AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION
Representante:JOSE JAVIER CABELLO BURGOS
Sentencia Nº 1658/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MALAGA a nueve de octubre de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA,, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Luis contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Luis sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de Diciembre de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
D. Luis trabajaba para la Fundación Andaluza de servicios sociales FASS con un contrato indefinido, categoría administrativo III B.
El 15 de diciembre de 2010, un grupo de 13 trabajadores entre los que está el actor fueron subrogados en ente público andaluz de infraestructuras y servicios educativos ISE.
El 22 de octubre de 2014 el ISE pasa a denominarse Agencia Pública Andaluza de Educación.
En el acuerdo de subrogación suscrito el 15 de diciembre de 2010 de los trabajadores de la FASS al ISE se pacta en su cláusula cuarta " no obstante lo anterior y de acuerdo con lo previsto en el art.44 del ET, los trabajadores de la Fundación afectados por esta circunstancia seguirán rigiéndose en su relación laboral por el Convenio Colectivo de la FASS (cod. 410.4, 352) publicado en el BOP de Sevilla de 13 de junio de 2008. Este convenio será de aplicación hasta la entrada en vigor en el futuro de un nuevo convenio colectivo aprobado por el ENTE", F.93 reverso.
A fecha de juicio se está tramitando el primer convenio colectivo de la Agencia Pública de Educación sin que aún se hubiere publicado, F.180.
Para el acceso al puesto de gestor II se requiere en la convocatoria la titulación de: técnico superior de formación profesional en administración y finanzas o titulación equivalente, técnico superior de formación profesional en administración de sistemas informáticos o titulación equivalente, o bachillerato con experiencia de 6 meses de gestión administrativa para la administración. El actor tiene la titulación de FP 2, Técnico especialista administrativo ESP. Informática de gestión.
Por informe del Director de Recursos Humanos de la Agencia Pública Andaluza de Educación se informa de las funciones que realiza el actor en relación al resto de funciones de gestor II con porcentajes de cada materia que consta resumida en F.91, y desglosado en su anexo décimo F.112 a F.114, tratándose de Facturas validadas de servicios de las que el actor aportó en 2016 un 14,9 % y en 2017 el 0,04% no obstante en la validación de facturas del área de educación infantil (originaria del FASS el actor realiza un 97%). En la memoria de contratos menores aporta un 5,88%, en las auditorías aportó un 21,34 % en 2016 y un 6,9% en 2017 y en la preparación de documentos para formalizar contratos no interviene, tampoco lo hace en liquidación de contrato.
Existe informe del Director de recursos humanos de la agencia en el que desde el 30 de diciembre de 2014 hasta el 31 de agosto de 2018, la diferencia entre lo percibido por el actor como administrativo III B y un gestor II sumando todas las partidas ascenderían a 16.071,01 euros.
Previo a éste proceso se siguió entre las partes proceso por vulneración de derecho fundamentales 252/2016 del Juzgado de lo Social n°10 de Málaga que finaliza con sentencia desestimatoria. Recurrida en suplicación la misma es desestimada por STSJ Andalucía Sede Málaga de 22 de marzo de 2017, Rec.215/2017,
F.137 reverso.
En informe de inspección de trabajo de 25 de Septiembre de 2017 se concluye que la categoría Gestor II y las que realiza el actor como administrativo B no se parecía una diferenciación clara o línea divisoria,
F.66 reverso.
Se interesó informe a comité de empresa sin efectuar pronunciamiento contestando dicha solicitud en F.172.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de clasificación profesional y en reclamación de cantidad formulada por D. Luis frente a la demandada AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, por la que interesaba se declarara que el actor ostenta la categoría profesional de gestor II, y consecuentemente se condenara a la demandada a abonarle la cantidad de 16.071,01 euros en concepto de diferencias salariales devengadas y no abonadas entre el 31.12.2014 y el 31.08.2018, pretensión dineraria ésta última que dota de recurribilidad a la sentencia de instancia por imperativo del artículo 137.3 in fine de la Ley de la Jurisdicción Social.
Y frente a dicha sentencia se alza el demandante mediante el recurso de suplicación que hoy nos ocupa, en el cual articula un primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, con el que solicita la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia
de instancia, en particular la supresión del contenido del hecho probado 7º y la adición de un nuevo hecho probado con el contenido que propone.
La doctrina jurisprudencial respecto del error en la apreciación de la prueba ( STS 05.10.2010, 10.12.2009 y
05.11.2008 entre otras muchas) es uniforme al tiempo de señalar que "...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...".
Y lo cierto es que aplicando tales condicionantes al caso que nos ocupa estima la Sala que la revisión ha de ser rechazada, y ello preferentemente por los siguientes condicionantes:
-
- por lo que a la supresión del hecho 7º se refiere, cuando los argumentos en que sustenta la misma carecen por completo de respaldo normativo alguno. La prueba en que se ampara el contenido del hecho combatido es plenamente válida y lícita, prevista además en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción Social, y cualquier discrepancia sobre su acomodo normativo hubo de haberla hecho valer la parte en la vista oral del proceso por vía del artículo 90 de la Ley de la Jurisdicción Social y no a través del motivo de recurso que ahora nos ocupa.
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- y por lo que atañe al nuevo hecho cuya adición se pretende, cuando la certeza de gran parte de los datos obrantes en la redacción alternativa propuesta no puede extraerse - mucho menos de manera directa e indubitada- de los documentos que cita, a menos que acudiéramos a meras elucubraciones y conjeturas sobre su contenido, algo que nos está completamente vedado. Por otro lado, algunos de los datos que se tratan de incluir ya obran en diversos pasajes de la sentencia, que ciertamente viene a reconocer que el demandante realiza algunas tareas propias de la categoría superior reclamada, aun cuando dejando constancia que su desempeño es puramente residual en relación al conjunto de las funciones que despliega cotidianamente.
Y tras ello por parte de la recurrente se articula último motivo de suplicación destinado al examen crítico de las normas sustantivas, que se ampara formalmente en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, y a través del cual denuncia incurrir la sentencia en un cúmulo variado de infracciones normativas, y así del artículo 2 del Convenio 100 de la OIT; del artículo 157 del Tratado de Funcionamiento de la UE; de los artículos 9.3, 35 y 103 de la Constitución; de los artículos 22, 44 y 86 del Estatuto de los Trabajadores; de la DA 4ª del RD 777/1998 (LOGSE); y de la doctrina de los actos propios.
En desarrollo argumental de tal motivo viene en esencia el demandante a recalcar la carencia de acomodo normativo de la actuación impugnada de la demandada, que niega al demandante el derecho al reconocimiento y al percibo de las retribuciones propias de la categoría superior reclamada pese a desplegar de manera ordinaria y cotidiana las tareas conformantes de la misma. Más allá, resalta que existen en la empresa demandada otros empleados que despliegan las mismas tareas que el demandante y que sí tienen reconocida la superior categoría profesional aquí postulada, lo que redunda aún más en la vulneración normativa denunciada en...
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