STSJ Andalucía 2750/2019, 2 de Octubre de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:18270 |
| Número de Recurso | 2478/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2750/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
17 SENTENCIA Nº 2750/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2478/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 2 de octubre de 2019
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2478/2018, interpuesto por la Procuradora Sra. Gallur Pardini, en nombre de don Cornelio, defendido por la Letrada Sra. Benítez Ayas, contra la sentencia n º 249/18, de 11 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 252/18, compareciendo como parte apelada el MINISTERIO DEL INTERIOR, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 8/09/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo se dicte por la Sala resolución judicial en la que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, mandando se revoque la misma y se dicte otra ajustada a Derecho.
El Abogado del Estado impugna el recurso con escrito de 31/10/18, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veinticinco.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó la sentencia número nº 249/18, de 11 de julio, al PA 252/18, que desestima el recurso interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 3/04/18, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 22/12/17 por la que se acuerda la devolución del recurrente a su pais de origen (Guinea Conakry), al haber sido rescatado en alta mar cuando intentaba entrar en territorio nacional el día 21/12/ 2017.
Frente a dchaha resoluciiando:
rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- En el recurso de alzada manifestamos que la devolución colectiva de extranjeros, está expresamente prohibida, en dos disposiciones de aplicación directa al caso y es un principio de derecho general internaciona así se establece en el Art.4 del Protocolo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y en el Artículo
19.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que es derecho primario, de la Unión europea y por lo tanto de aplicación directo.
La expulsión o devolución colectiva de extranjeros, no se da solamente cuando se devuelve "en grupo" a los migrantes, sino también, cuando se conculcan una serie de requisitos, que ha venido a establecer la jurisprudencia del TEDH y que describiré a continuación, y ha de tenerse en cuenta, que no solo debe valorarse su aplicación, en el expediente de devolución o expulsión en su conjunto, sino que tamb ié n, ha de valorarse en relación al procedimiento de asilo, para determinar, si las circunstancias individuales o pa11iculares de cada solicitante, han sido correctamente evaluadas, por la autoridad competente.
En el Asunto Conka c. Bélgica ( Sentencia de 5 de febrero de 2002, TEDH), se estableció, que para que no se diese una expulsión colectiva, debía darse las garantías suficientes, que demostrasen, que las circunstancias personales de cada uno de los interesados, se habían tenido en cuenta, de forma real e individual (pár.63). Si lo aplicamos a nuestro asunto, esto no ha sido posible, ya que como se desprende de la orden de devo lución, no existe ninguna referencia, a una individualización del caso, ni se valoran ninguna circunstancia individual, de mi mandante, D. Felix .
En el Asunto Hirsi Jamaa y otros c. Italia, Sentencia del TEDH de 23 de febrero de 2012, se estableció, que existía una expulsión colectiva, y por ende una violación del artículo 4 del artículo 4 del Protocolo nº 4, por no haber sido debidamente examinada, la situación individual, de los demandantes.
También, en el Asunto N.O. y N.T. c. España ( Sentencia del TEDH de 3 de octubre de 2017, en el pár. 90, el "ACNUDH recuerda que la prohibición de las expulsiones colectivas, es una norma de derecho general internacional, inherente al derecho a un proceso equitativo, y que esta norma, implica el derecho al examen individualizado, por medio de un procedimiento, que ofrezca garantías suficientes, de la consideración real y diferenciada de las circunstancias individuales, de las personas afectadas. La tercera parte, apunta igualmente, que el carácter colectivo de la expulsión, está en mayor medida determinada, por la ausencia de un examen objetivoy razonable de cada caso individual, o por la existencia de un examen imprevisible, injusto inadecuado y no respetuoso, de las normas de derecho de estos casos, que por el número de los extranjeros expulsados.
Considera como extranjeros, a las personas que no tienen la nacionalidad del Estado afectado, independientemente de su estatuto, (de refugiado o no). Indica que esta prohibición, de las expulsiones colectivas, es además diferente, del principio de no rechazo, en la medida en que formaría parte del derecho a un proceso equitativo.
Añade que los Estados, deben garantizar, a las víctimas de las expulsiones colectivas, el derecho a un recurso efectivo, mediante el cual, puedan impugnar la medida en cuestión, evitar que se adopten medidas contrarias, al derecho internacional de los derechos humanos, y, en su caso, reparar la violación, poner término a sus efectos, indemnizar a las personas, que han sido expulsadas, en violación de la prohibición de las expulsiones colectivas. Para ser efectivo, este recurso tendente a impugnar una medida de expulsión colectiva, debe tener, un efecto suspensivo automático.
-A tenor de lo cual no existe en este caso, una expulsión o devolución colectiva en base a lo alegado anteriormente, es materialmente imposible que se produjera el día de los hechos," un examen objetivo y razonable de cada caso individual", debido a las propias condiciones, en qué se efectúa la llegada, filiación y declaración de derechos y entrevista, con esta letrada. Es imposible que en pocas horas, se proceda a tener entrevistas individualizadas, con la calidad necesaria, para detectar, los posibles casos vulnerables, en las instalaciones de la comisaria, lugar donde reina el caos, el ruido, el cansancio de los recién rescatados, donde las instalaciones no están preparadas, para poder efectuar, de forma individual las entrevistas, ya que se realizan todas con grupos de varios migrantes, sentados en un banquillo, aunque el letrado como es evidente, habla de uno en uno con ellos, pero sin la privacidad requerida y donde la ca lidad de la interpretación es muy baja, es muy dificil poder trabajar, en esas condiciones por todos los agentes (incluida esta parte), que actúan en ese momento.
Ese es el único mornento, donde se puede oír al migrante o refugiado, no permitiendo en otro momento, que el mismo, efectúe las alegaciones pertinentes, ni tenga acceso en un momento posterior, a su expediente, donde ver las manifestaciones necesarias, para defender su caso, puesto que las ordenes se dictan, tan solo 48 horas después de su llegada, por eso se trata de devoluciones colectivas, por no garantizar el derecho, a un procedimiento justo, de ningún tipo, y "por la existencia de un examen imprevisible, injusto, inadecuado y no respetuoso, de las normas de derecho de estos casos, que por el número de los extranjeros expulsados
- Igualmente queremos interesar, se refiere la cuestión, el Tribunal Supremo Sa la3ª Sección 5ª del 12 de Marzo de 2013, rec 343/2012 afirmando:
Las órdenes de devolución contra los extranjeros " que pretendan entrar ilegalmente en el país" se aproximan más a las medidas sin embargo de rechazo o denegación de entrada que adopten_ puedan adoptarlos funcionarios encargados de control en los puertos fronterizos. El art 23.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, considera incluido entre los extranjeros sujetos a devolución por este título a los que sean interceptados en fronteras o en sus inmediaciones sin mayores precisiones geográficas o temporales ( no siendo esta previsión reglamentaria objeto del presente recurso).
Este segundo género de órdenes de devolución tampoco tienen carácter sancionador. En si mismas consideradas ; no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes pretendan, eludir la preceptiva entrada, por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la entrada legal, a través de dichos puestos pueden verse rechazados sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegac ión, de entrada ahora convertido en devolución, puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intenten burlar el control reglamentario. No existe a nuestro juicio diferencia...
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