STSJ Andalucía 2748/2019, 2 de Octubre de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:18268 |
| Número de Recurso | 2428/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2748/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
18 SENTENCIA Nº 2748/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2428/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑOSES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 2 de octubre de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2428/2018, interpuesto por el Procurador Sr. Silberman Montañez, en nombre de doña Natalia, asistida por la Letrada Sra. Claros López, contra la sentencia nº 258/18, de 13 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 218/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada estimando parcialmente el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 8/07/18 y base a los motivos que expone, pidiendo sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda consistentes en la anulación de la resolución recurrida por carecer de toda motivación y vulnerar los Art. 24 y 105 de la Constitución Española, dejando sin efecto la misma, o
subsidiariamente, estimando parcialmente el presente recurso, acuerde imponer a mi representada la sanción económica de multa de 501 euros, en vez de la sanción de devolución.
Y subsidiariamente también, y para el caso de no ser estimada la anulación completa o parcial de la resolución recurrida, se solicita se proceda a declarar nula la prohibición de entrada que conlleva la resolución de devolución ( art. 58.7 de LO 4/2000), y todo ello por lo referido en este escrito.
La parte recurrida impugna el recuro con escrito de 26/09/18 donde expone cuanto tiene por oportuno para pedir la confirmación del acto recurrido, con imposición de costas
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veinticinco.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó la sentencia nº 258/18, de 13 de julio, al PA 218/18, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 1/03/18 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 27/12/17por la que se acuerda la devolución de la recurrente a su país de origen (Islas Comores), al haber sido rescatado en alta mar cuando intentaba entrar en territorio nacional el día 25/12/ 2017, en aplicación del art. 58.3.b) de la LOEX y del art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma dada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo lleva a cabo una interpretación que no tiene en cuenta la vulneración de derechos que la resolución del recurso de alzada de fecha de uno de marzo de 2018 de la Delegación del Gobierno de Andalucía produce a mi representada, ya que la resolución recurrida no se encuentra lo suficientemente motivada, causando así una completa indefensión para mi representada. En el acto administrativo no se contiene otras precisiones, sin que aparezca en el expediente elementos de hechos en que se apoyen tales inf orm acion es.
Como consecuencia de ello, el Tribunal Supremo considera que dicha resolución supone "una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución ".
El Tribunal Constitucional dice que la utilización de los formularios, modelos predefinidos o formatos de resolución no supone en sí misma una vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva mmque se trate de una práctica que suscita evidente riesgo cuando no se trata de una serie de actos idénticos; por ello tal utilización es admisible siempre que la resolución está suficientemente motivada y que atienda congruentemente al núcleo de las pretensiones de las partes.
Por tanto, si bien siempre es aconsejable que el legislador tienda a conseguir la simplificación procedimental y la eliminación de trámites, cuestión bien distinta es que se proceda a realizar a costa de los derechos y garantías, ello más, todavía, cuando se realiza en base al criterio de la mera situación administrativa de la persona que en este caso tiene nacionalidad de ISLAS CO MORES.
En el caso que aquí tratamos la inadmisibilidad supone que la Administración ni tan siquiera se digna a valorar la solicitud de mi representada excluyendo cualquier posibilidad de poder acceder a un procedimiento, y, de poder defenderse ante una sanción de devolución.
De acuerdo con el propio Artículo 24 de la Constitución, "todas las personas son titulares del derecho a la tutela judicial efectiva .. ." Por tanto, de una interpretación literal del precepto puede inferirse que los ciudadanos extranjeros son titulares de este derecho fundamental en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles. Ahora bien, esta afirmación no solo se justifica en la mera dicción literal del precepto, sino también de una interpretación sistemática de acuerdo con el artículo 10.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Artículo 6.1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1.950 y el artículo 14.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1.966. En todos estos textos jurídicos internacionales se advierte que el derecho equivale al que nuestra Constitución denomina tutela judicial efectiva es reconocida a "toda persona" o a "todas las personas", sin atención a su nacionalidad. La jurisprudencia constitucional ha venido considerando que la condición de extranjero es un elemento irrelevante con relación con la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo puso de relieve la STC 99/1985 de 30 de septiembre, tesis que fue confirmada por la STC 115/1987 de 7 de Julio.
- Según los datos que facilitaba el Subdelegado de Gobierno en Málaga, oficina de Extranjeros, en la resolución de devolución de 25 de diciembre de 2.017, mi representada es nacional de ISLAS COMORES.
La sanción impuesta de devolución es manifiestamente desproporcionada, siendo en todo caso de aplicación la sanción de multa prevista en la LO 4/2000. Como señala Art. 55.3 LOEX: "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas, se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia
En este caso es claro que la presunta infracción que se le imputa a mi representada de encontrarse en España sin tener la documentación que le habilitase para residir en España, no supone w1 grave daño ni riesgo algw10, por lo que la sanción de devolución infringe el principio de proporcionalidad que debe respetarse en todo procedimiento administrativo sancionador.
Igualmente, el Art. 29.3 de la Ley 40/2.015, recoge que: "En la determinación normativa del régimen sancionad01 así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios :
a)El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.
a)La continuidad o persistencia en la conducta infractora.
b)La naturaleza de los perjuicios causados.
c)La reincidencia, por comisión en término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrati va.11
No concurren en el presente caso, ninguno de los criterios establecidos legalmente para adoptar la sanción más grave de entre las previstas legalmente, por lo que en todo caso sería de aplicación la sanción de multa en lugar de la devolución.
En el artículo 55.3 de la LO 4/2000 establece criterios para graduar las sanciones, no las económicas, que se atiende al apartado 4Q, sino a la opción entre la sanción pecuniaria y la expulsión o devolución. Estos criterios sin la proporcionalidad, el grado de culpabilidad y el dafio producido. En el presente caso existen circunstancias más que suficientes para sobreseer el expediente de devolución incoado contra mi mandante, o de forma alternativa, graduar la sanción no acordando la expulsión del territorio nacional, sino la económica, menos lesiva para la situación que nos ocupa. La sanción de devolución, por criterios de proporcionalidad debe quedar relegada para supuestos especialmente graves, que no es el caso de mi mandante.
Además, en caso de optar por la devolución, la administración deberá...
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