STSJ Andalucía 1619/2019, 2 de Octubre de 2019
| Ponente | ERNESTO UTRERA MARTIN |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:13244 |
| Número de Recurso | 568/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1619/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180004235
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 568/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 310/2018
Recurrente: Bernardo
Representante: ANA MARIA JURADO BEGINES
Recurrido: CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA
Representante:LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA
Sentencia número 1619/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dos de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 15 de noviembre de 2018, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Bernardo, representado por la procuradora doña María José Ríos Padrón y dirigido técnicamente por la letrada doña Ana María Jurado Begines; y como parte recurrida LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, por el letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.
El 23 de marzo de 2018, don Bernardo presentó demanda contra la Consejería de Hacienda y Administración Pública en la que suplicaba que esencialmente se le reconociese el derecho a ocupar un puesto de trabajo de ordenanza o auxiliar administrativo en Torremolinos en virtud del derecho a la movilidad por disminución de capacidad reconocida en el convenio colectivo de aplicación.
La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, en el que se incoó un proceso con el número 310/2018, se admitió a trámite por decreto de 19 de abril de 2018, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 14 de noviembre de ese año.
El 15 de noviembre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Bernardo, frente a la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, sobre DERECHOS por MOVILIDAD POR DISMINUCION DE CAPACIDAD FISICA debo absolver a la demandada de las acciones formuladas en su contra.
En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
El PRIMERO.- El demandante, viene prestando servicios con categoría de auxiliar de enfermería en la Residencia de Personas Mayores de El Palo (Málaga).
En fecha 04/10/2017 el actor presenta solicitud cambio de puesto de trabajo para los puestos de ordenanza y auxiliar administrativo en Torremolinos por disminución de su capacidad, acompañando informes de fecha 14/09/2017 y 9/11/2016.
En fecha 16/11/2017 se emite propuesta de resolución sobre la solicitud del demandante y con fecha 25/01/2018 se notifica al actor resolución de la Dirección General de RRHH y Función Pública por la que se desestima su petición.
El 21/05/2018 se emite informe por la Inspección de Servicios Sanitarios en el que se hace constar que:
En la sesión del 8/11/2017 de la Subcomisión de Salud Laboral, dicho órgano colegiado valoró los siguientes documentos:
-
Solicitud de movilidad por "disminución de capacidad", reseñándose en el apartado "causas que motivan la solicitud' lo siguiente: "las múltiples patologías que padezco me impiden continuar realizando las funciones propias de un auxiliar de enfermería en una residencia de personas mayores, que requiere continuos esfuerzos físicos". El puesto solicitado era "ordenanza o Auxiliar administrativo en Torremolinos".
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Informe de médico de familia, de 14/9/2017, en el que sobre un listado de diagnósticos de la historia clínica informatizada del paciente1, se cumplimentaba de forma manuscrita lo siguiente:
"En tratamiento por sind. Depresivo, secundario a múltiples patologías osteomusculares, discopatía lumbar, sind. de fibromialgia con brotes frecuentes que le incapacitan para su trabajo, hipotiroidismo en seguimiento por endocrinología. Lo cual comunico a fin de solicitar cambio en su categoría laboral, que evite esfuerzos físicos extenuantes".
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Informe de Reumatóloga privada, Dª Tarsila, de 9/11/2016, en el que médico de familia, de 14/9/2017, en el que se reseña de forma manuscrita lo siguiente:
"Paciente de 52 años, en seguimiento desde enero 2015 por:
S. Fibromialgia.
Tendinopatía manguito rotador izdo. con pinzamiento subacromial.
Espondiloartrosis cervical + discopatía C5-C6 y C6-C7 y lumbar L3-L4.
Trastorno ansiosodepresivo.
El paciente se encuentra actualmente muy afectado por el dolor, con gran dificultad para realizar sus actividades de la vida cotidiana".
En dicha sesión, el órgano colegiado acordó "desfavorable" a la solicitud de movilidad, basándose en varios criterios del análisis documental:
Respecto al informe del médico de familia: a) No se describía tratamiento (farmacológico, rehabilitador, etc) alguno que diera soporte terapéutico actualizado a los padecimientos alegados b) Se recomendaba evitar tarea laboral que incluyera esfuerzos "extenuantes", (es decir, sobrehumanos o agotadores), lo cual no se correlacionaba con los requerimientos físicos de las tareas habituales de un auxiliar de enfermería de un centro de mayores,
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En esa fecha el solicitante no se encontraba en IT.
Respecto al Informe de la reumatóloga: a) Era un informe de asistencia privada, que no tenía refrendo por asistencias por especialistas de la sanidad pública, b) Estaba desactualizado, porque se fechaba un año antes de la solicitud c) No describía tratamiento que diera soporte a los diagnósticos que se describían.
(...)
y se concluye: A juicio de la Inspectora Médica firmante y sin perjuicio de otras consideraciones que pudieran contemplarse, se informa que no se aprecia limitación funcional acreditada y de suficiente entidad que aconseje el cambio de puesto solicitado por D. Bernardo .
Se da por reproducido el contenido del informe que obra en el expediente administrativo.
En fecha 25/05/2018 se emite certificación por el Jefe de Servicio de Negociación Colectiva y Relaciones Sindicales como Presidente de la Subcomisión de Salud Laboral en el que se hace constar "Que en la sesión de la Subcomisión celebrada el día 8 de noviembre de 2017, asistieron en calidad de Licenciados en Medicina y Cirugía, por una parte, en representación de la Administración Da Adelina y por la parte sindical, D. Ignacio de Comisiones Obreras. Igualmente como Diplomados en Enfermería asistieron, D. Jaime por la Organización Sindical UGT y Dª Ariadna, por USTEA.
-
Que en dicha reunión, la Subcomisión adoptó decisión desfavorable respecto de la solicitud de movilidad por razones de salud presentada por D. Bernardo, según la valoración que los citados miembros hicieron de la patología y circunstancias alegadas por la Interesada.
En dicha certificación se hace constar "DESFAVORABLE A ORDENANZA: A la vista de la exploración clínica y complementaria aportada, no hay limitación funcional acreditada y de suficiente entidad, que aconseje el cambio de puesto solicitado, al no constar acreditación de la repercusión funcional en su actividad laboral de su puesto de trabajo. DESFAVORABLE A AUXILIAR ADMINISTRATIVO (EBEP)
En fecha 20/03/2014 se emite por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales protocolo y actividades del personal de clínica cuyo contenido se da por reproducido (documento 2 que la parte actora acompaña a su demanda)
El 5 de diciembre de 2018, el demandante anunció recurso de suplicación contra la sentencia anterior, y tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por el demandado, se elevaron las actuaciones a esta Sala.
El 20 de marzo de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 2 de octubre de ese año.
Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador, que pretendía el reconocimiento del derecho a la movilidad por disminución de la capacidad física previsto en el convenio de aplicación, por considerar esencialmente que no se acreditaba la disminución de la capacidad respecto de sus funciones de auxiliar de enfermería.
Contra esta decisión, el demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.
El examen de dicho recurso se abordará en los fundamentos siguientes.
Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto, de manera que se suprima a partir del párrafo que comienza Respecto del informe médico de familia..., y se sustituya por los "Periodos y diagnósticos que constan de Incapacidad Temporal derivados de enfermedad común", que relaciona a continuación en la propuesta de redacción alternativa que formula:
"- 30/1 a 10/02/2015...Fibromialgia.
"- 26/03 a 20/04/2015...Colecistectomía laparoscópica.
"- 05 a 13/11/2015....Amigdalitis aguda.
"-10/02 al 03/03/2016.... Dolor articulación.
...
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