SAP Málaga 569/2019, 23 de Septiembre de 2019
| Ponente | JOAQUIN IGNACIO DELGADO BAENA |
| ECLI | ES:APMA:2019:1430 |
| Número de Recurso | 951/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 569/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 569/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
-
MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
-
JOAQUÍN DELGADO BAENA
-
JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 951/2018
AUTOS Nº 909/2017
En la Ciudad de Málaga a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso BANCO POPULAR S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ALFREDO GROSS LEIVA y defendido por el Letrado D. RAFAEL MEDINA PINAZO. Es parte recurrida Adelina / IMPUGNANTES y Celso que está representado por el Procurador D. ALEJANDRO JACOBO RODRIGUEZ DE LEIVA y defendido por el Letrado D. CARLOS COMITRE COUTO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 09/04/2018, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador Don Alejandro Gross Leiva en nombre y representación de DON Eugenio Y DOÑA Adelina contra BANCO POPULAR SA DEBO DECLARAR la responsabilidad de la entidad demandada sobre las cantidades ingresadas por el actor en las cuentas de dicha entidad titularidad de la entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA. Condenando a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 20.991,15 euros .
Dicha cantidad devengara el interes legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolucion.
Imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas"
Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 16/09/2019, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la representación procesal de la entidad Banco Popular, se presentó recurso de apelación, poniendo en conocimiento que la sentencia de instancia ha recogido la petición de la acción subsidiaria ejercitada por la parte actora, y que se impugna la misma, en primer lugar alegando que ha existido error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia que interpreta la Ley 57/68., al poner en conocimiento que la entidad recurrente no fue garante, ni financió la promoción terrazas del renacimiento, ni tuvo conocimiento del contrato de compraventa entre el demandante y la entidad Aifos, por lo que no resulta acreditado que el importe fuese ingresado directamente por el comprador en ninguna cuenta abierta en la entidad recurrente y como no financió la promoción dificilmente podría cumplir el deber de vigilancia. Y en segundo lugar, se alega la inexistencia de incumplimiento por parte de Aifos que suponga responsabilidad de la entidad recurrente. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se absuelva a la entidad recurrente, con condena en costas a la parte actora.
Por la representación procesal de D. Eugenio y Dª. Adelina, se presentó recurso de apelación alegando en primer lugar, infracción de los articulos 1, 2 y 7 de la Ley 57/1968, debiendo estimarse la acción principal ejercitada al resultar acreditado la existencia de al existir una póliza de aval colectivo. Y en segundo lugar infracción del articulo 1 y 7 respecto de los intereses. Por todo lo expuesto se solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se condene a la entidad demandada al pago de la cantidad de 31.787,61 €, mas los intereses legales desde la fecha de entrega de las distintas cantidades de dinero.
Por ambas representaciones procesales se presentaron escritos de oposición a los recursos planteados de contrario, impugnando todas sus alegaciones.
Una vez examinadas las alegaciones de las partes recurrentes se examinaran conjuntamente las alegaciones realizadas por ambos.
Así en la sentencia dictada en primera instancia resulta acreditado la existencia de un contrato de compraventa entre la parte actora y la entidad Aifos en fecha 18 de julio de 2006. Tambien la posisición de deudores de los actores en el concurso de acreedores respecto de la entidad Aifos.La existencia de una poliza general de garantía emitida por el Banco de Andalucia.
Pues bien esta Sala en el rollo 736/2016, sobre esta misma promoción puso de manifiesto lo que sigue. " La pretensión actora encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .
Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968, las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.
Los derechos que la referida Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables (art. 7)
Sobre la extensión de la cobertura de las pólizas aportadas con la demanda a los pagos hechos por los actores.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones suscitadas en este proceso por la parte demandada ahora apelante, al resolver sobre un recurso de apelación contra una sentencia en la que se resuelve acerca de la misma pretensión aquí ejercitada, devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en el marco de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, dirigida la pretensión contra la misma entidad BANCO POPULAR, S.A., la que sustentó su oposición a la demanda con base en similares motivos que los que aquí nos ocupan. Se trata de la SAP de Málaga, Sección 4ª, de fecha 25 de abril de 2016, Rollo Apelación nº 995/2013, cuyos pronunciamientos se reproducen en la SAP de Málaga, Sección 4ª, de fecha 24 de enero de 2018, Rollo Apelación nº 605/2016, esta última referida a contrato de compraventa de vivienda concertado con la misma promotora AIFOS, en la que se trataba de la efectividad de la misma póliza de garantía de fecha 18 de mayo de 2006 prestada por la entidad BANCO DE ANDALUCÍA, S.A., posteriormente absorbida por la entidad aquí demandada.
Por lo que la decisión del presente motivo ha de llevarse a cabo con base en los mismos términos y las mismas consideraciones de las expresadas resoluciones, cuyos pronunciamientos son los que a continuación se reproducen:
(...) El recurso ha de ser desestimado, puesto que el criterio que sostuvo el Tribunal Supremo en la sentencia 25/2013, de 5 de febrero, no se ha consolidado como doctrina jurisprudencial, sino que por el contrario fue explícitamente rectificado por la sentencia del Pleno de la misma Sala de de 23 de septiembre de 2015 (recurso 2779/2013) en la que se viene a declarar que la falta de expedición de los avales individuales no puede ser motivo que quede insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 57/1968, y que, con arreglo a finalidad tuitiva de esa norma, tampoco puede asumir el comprador, que ha entregado cantidades a cuenta, riesgos por incumplimiento de las obligaciones formales establecidas entre la promotora y la entidad fiadora en el marco del contrato de apertura de la línea general de avales, estableciendo como doctrina jurisprudencial que: "i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto...
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