STSJ Andalucía 2680/2019, 27 de Septiembre de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:18269 |
| Número de Recurso | 2388/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2680/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
10 SENTENCIA Nº 2680/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2388/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑOSES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 27 de septiembre de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2388/2018, interpuesto por la Procuradora Sra. Mato Bruño, en nombre de don Doroteo, asistida por la Letrada Sra. Fernández Muñoz, contra la sentencia nº 204/18, de 15 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 147/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada estimando parcialmente el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 2/07/18, con base a los motivos que expone, pidiendo la revocación de la sentencia apelada y estimación del recurso contencioso- administrativo
La parte recurrida impugna el recuro con escrito de 15/10/18 donde expone cuanto tiene por oportuno para pedir la confirmación del acto recurrido, con imposición de costas
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día dieciocho.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó la sentencia nº 204/18, de 15 de junio, al PA 147/18, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 28 de diciembre de 2017, notificada el día 9 de enero de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto el día 7 de diciembre de 2017 contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 13 de noviembre de 2017 por la que se acuerda la devolución de la recurrente a su país de origen (Guinea Conakry), al haber sido rescatado en alta mar cuando intentaba entrar en territorio nacional el día 11 de noviembre de 2017, en aplicación del art. 58.3.b) de la LOEX y del art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma dada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
-Contra lo dicho en la sentencia, falta motivación de la resolución administrativa, de la que se desprende que intervino Salvamento Marítimo por razones de emergencia dadas las características de la embarcación en que viajaban varias personas siendo trasladas al puerto de Málaga, sin que conste la intención del recurrente de entrar irregularmente en territorio español, por lo que la ausencia de motivación provoca indefensión con una resolución estereotipada par varias personas.
Tampoco es irrelevante la falta de firma en el informe policial de 14/11/17, aunque consta el número de carnet profesional, que no está probado que corresponda algún agente.
La parte apelada opone:
El recurso no desvirtúa los fundamentos de la resolución recurrida, que se ajusta a derecho, máxime cuando no se niega la irregularidad en la estancia ni se alegó en la demanda defecto alguno.
La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:
" TERCERO.- El art. 13.1 CE sólo se refiere a las libertades públicas de los extranjeros "en España" y ello con una doble precisión: a) no se refiere a la totalidad de los derechos de los extranjeros en España, sino sólo a derechos fundamentales; y b) dentro de éstos no recoge todos sus derechos fundamentales sino principalmente aquellos que, previstos para los españoles -los de los arts. 19, 23, etc.-, el art. 13.1 CE extiende a los extranjeros en España, pues buena parte de los demás -derecho a la vida, libertad religiosa, libertad personal, tutela judicial efectiva, etc.- corresponden a aquellos sin necesidad de la extensión que opera el art. 13.1 CE, es decir, sin necesidad de Tratado o Ley que lo establezca.
Más concretamente, el art. 13.1 CE es el precepto que "en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales" [Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, FJ 3 b)]. La redacción del apartado 1 del art. 13 CE, que se refiere a los términos en que los extranjeros gozarán de los derechos del Título I CE "en España", pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconocer derechos, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros que se encuentran en otros países ni, en concreto, convertir en derecho fundamental la eventual expectativa de entrar en España de todos los extranjeros que están fuera de nuestro país y que se presenten en nuestras fronteras, sino, precisamente, regular la posición jurídica de los extranjeros que ya se encuentran en España. El sujeto de derechos al que se refiere la regulación del art. 13.1 CE no es el extranjero sin más, sino el extranjero en España, el que ya ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de la extensión de derechos que lleva a cabo el art. 13.1 CE .
El art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, establece bajo la rúbrica "Devoluciones" que: "1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: (...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones".
Por lo tanto, no se ha producido una vulneración normativa grave ni tampoco se ha eludido la aplicación de procedimiento administrativo alguno con presencia letrada pues, como resulta claramente de la dicción
reglamentaria, no se ha de seguir un procedimiento como el de expulsión en los supuestos en los que se intercepta la entrada en territorio nacional por punto no habilitado a tal efecto, sin que ello suponga vulneración del art. 105.c) de la CE, en el caso concreto que nos ocupa de un barco tipo patera que se encuentra a la deriva interceptado en el mar por lo que aunque el rescate tuvo lugar en aguas marítimas la intención de entrada en territorio español por un puesto no fronterizo habilitado a tal efecto ( SSTSJA, sede de Málaga, nº 645/15, de 16 de marzo de 2015 y nº 438/18, de 27 de febrero de 2018 ), se infiere del lugar donde se halla próximo a las aguas territoriales y/o jurisdiccionales españolas a unas 53 millas náuticas al sur de Maro -Nerja- (coordenadas latitud Norte y longitud Oeste), conforme a la Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre Mar Territorial, la Ley 15/1978, de 20 de febrero, sobre Zona Económica Exclusiva y el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, así como también se deduce del hecho de no contar con documentación identificativa alguna y del tipo de embarcación utilizada tipo patera (folios 1, 2 y 9 del expediente administrativo), a la que no le es aplicable la Convención de Montego Bay de 1982 al no tratarse de un buque con pabellón, con la que difícilmente se podrían haber dirigido a otro país los 56 ciudadanos extranjeros de origen subsahariano que viajaban en la misma, habiendo sido precisamente rescatado por el Servicio de Salvamento Marítimo de Málaga (España), en aplicación del Protocolo de Palermo ( art. 18) y del Convenio de Hamburgo de 1979, y no por los de Francia, Italia, Portugal o Marruecos.
Por lo que se refiere a la alegada falta de motivación, resulta más que ilustrativa la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada de 11 de febrero de 2013, la cual siguiendo a la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, postula lo que a continuación se transcribe: "En cuanto a la primera cuestión planteada, la exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba