SAP Málaga 686/2019, 18 de Julio de 2019
| Ponente | CARMEN MARIA PUENTE CORRAL |
| ECLI | ES:APMA:2019:1857 |
| Número de Recurso | 1510/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 686/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 233/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1510/2018.
SENTENCIA Nº 686 /2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D. ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a dieciocho de Julio de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 233/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Dimas, representado en el recurso por la Procuradora Doña Azucena de la Torre García y defendido por la Letrada Doña María Iluminada Jiménez García, contra Doña Delfina, representada en el recurso por el Procurador Don Pedro Ángel León Fernández y defendida por el Letrado Don Miguel Ángel Cid González, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 24 de mayo de 2018 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 233/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO:QUE ESTIMANDO la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora Azucena de la Torre García en nombre y representación de Dimas frente a Delfina, DEBO MODIFICAR Y MODIFICO l as medidas definitivas definidas en la Sentencia de 30 de junio de 2015 dictada por este mismo Juzgado en los autos tramitados de mutuo acuerdo nº 421/2015, en el sentido de atribuir al padre la custodia de los menores; la madre podrá disfrutar de la compañía de los menores los sábados de todas las semanas, durante 3 horas, tutelado por profesionales del Punto de Encuentro Familiar de Málaga. La franja de tiempo podrá ser ampliada a criterio de los especialistas que evaluaren los contactos. Y todo ello sin perjuicio de que para el caso de que la evolución fuera satisfactoria pueda implantarse un régimen de visitas convencional; se fija, a favor de los hijos comunes, y a cargo de la madre se impone una
pensión alimenticia de 200 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor; las cuáles se actualizarán cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente; en relación a los gastos extraordinarios de la menor se satisfarán de la forma siguiente: los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales. Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 16 de julio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada, manteniendo íntegramente las medidas dictadas en sentencia de 17 de julio de 2009 y en sentencia 40/2014 de 25 de marzo en los autos de procedimiento de divorcio contencioso 911/2008, con la última modificación de la sentencia 113/2015 de fecha 30 de junio. Advierte error en la apreciación y valoración de las pruebas señalando que el fallo de la sentencia se fundamenta únicamente en el informe realizado por el perito Sr. Carmelo el cual tan sólo tiene en cuenta una pequeña parte de las circunstancias de los progenitores sin considerar los elementos previos que han sucedido al procedimiento y que ha provocado el no entendimiento entre ambas partes. Refiere que Don Dimas ha obligado a sus hijos a mantenerse con él y sus padres impidiendo la comunicación con la apelante, incumpliendo de esta forma las resoluciones dictadas que establecen la guarda y custodia y el régimen de visitas fijados en la sentencia nº 113/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 que contiene la propuesta del convenio regulador de fecha 27 de febrero de 2015, que establecía la devolución de los menores en un punto y una hora concreta, siendo que esta situación ha provocado una desafección de los hijos respecto su madre tras un año sin tener contacto con ella, bajo la influencia y el aleccionamiento de su padre y abuelos paternos, lo que ha generado un informe subjetivo que no ha tenido en consideración lo ocurrido en ese periodo de tiempo. Refiere, igualmente, que el informe pericial implícitamente degenera el estado físico y mental de la apelante lo cual es improcedente por parte del técnico pues aun siendo cierto que Doña Delfina posee una minusvalía, no está incapacitada para ejercer su función como madre la cual ha desempeñado durante los últimos 10 años correctamente, encontrándose Don Dimas en la misma situación al tener una minusvalía sin reconocimiento de discapacidad alguna, desconociendo la recurrente cuál debe ser el papel de los abuelos paternos cuando ambos progenitores están capacitados para hacerse cargo de sus hijos sin necesidad de supervisión alguna. Mantiene la apelante que tiene otros dos hijos menores con su posterior y actual pareja lo que influye para mantener la guarda y custodia por el bien de la unidad familiar al deber los hermanos permanecer juntos. Señala que los presuntos malos tratos mencionados por el perito en su informe de la actual pareja de la apelante se archivaron al considerarse que los hechos no eran ciertos ni quedaban debidamente probados. Manifiesta que dicho informe no puede ser vinculante para la decisión final del juzgador reiterando que el incumplimiento por parte del demandante de la resolución judicial en cuanto a la no devolución de los menores es un hecho justificado y reiterado, no pudiéndose dar un reconocimiento jurídico civil a través de una resolución judicial de una situación generada por vías de hechos, debiendo, al quedar la acción despenalizada en el artículo 618.2 del CP, ser considerada un delito de desobediencia a la autoridad prevista en el artículo 556 del mismo texto normativo, aludiendo, por último, a que el padre ha actuado dolosamente, ejerciendo presión e influencia sobre los menores generando el conocido como síndrome de alienación parental. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que la sentencia está fundamentado en derecho y confirma íntegramente las peticiones de la parte apelada en beneficio de los menores, como quedó totalmente probado en el juicio celebrado y por las pruebas aportadas en el mismo, siendo incierto los hechos alegados de contrario como prueba el informe que consta en autos.
Planteados los motivos de disconformidad de la parte demandada con el fallo judicial de instancia, procede traer a colación como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal de Apelación que si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las
cuestiones planteadas en el pleito - T.S.1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -T.S.1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C.S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987,...
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