STSJ Andalucía 2313/2019, 8 de Julio de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:9526 |
| Número de Recurso | 388/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2313/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
10 SENTENCIA Nº 2313/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 388/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNADO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 8 de julio de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 388/2017, interpuesto por Letrado del Gabinete Jurídico de la JUNTA DE ANDALUCÍA, en nombre y defensa de ésta, contra la sentencia nº 22/17, de 26 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA, al PA 322/15, compareciendo como parte apelad, don Silvio, representado y defendido por el Letrado Sr. Peña Martín.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada que estima el recurso interpuesto por la parte ahora apelada.
Contra la mencionada sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 21/02/2017, con base a los motivos que se exponen, pidiendo una sentencia por la que, revocando la de instancia, confirme la resolución impugnada.
A la parte apelada presenta es escrito el 14/03/17 exponiendo cuanto tiene por oportuna para pedir sentencia desestimatoria del recurso de apelación.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, prueba, ni conclusiones, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintiséis junio.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó la sentencia nº 2217, de 26 de enero, d al PA 322/15, que falla estimar el recurso interpuesto por la parte ahora apelada, anulando la resolución objeto de recurso: resolución de 24 de marzo de 2015, de la Dirección General de la Oficina Judicial y Fiscal, de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, que acordó:
1) adscribir a D. Silvio .., Jefe del Servicio de Laboratorio Forense del Instituto de Medicina Legal de Málaga, al Servicio de Laboratorio Forense de ese Instituto de Medicina Legal;
2) En atención a la carga de trabajo del Servicio de Laboratorio Forense, hasta el acreditación por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de las técnicas analíticas llevadas a cabo, corresponde a la Dirección del Instituto de Medicina Legal autorizar un refuerzo del Jefe de Servicio de Laboratorio Forense a otro Servicio del Instituto de Medicina legal para la realización de periciales relacionadas con su especialidad, incluyéndolo en un turno de reparto reducido.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega:
-Consideramos que obvia la sentencia que al mismo tiempo que el Director informa en el sentido que indica el 04/03/15, consta asimismo incorporado en los autos informe sobre el jefe de servicio de laboratorio, de fecha 28/10/16 emitido por el mismo Director del Instituto de Medicina legal de Málaga, en el cual textualmente concluye que por necesidades del servicio ha sido preciso que se realizaran labores del Servicio de Patología, en razón del elevado número de autopsias a realizar en unos determinados días, por falta de personal en el referido Servicio de Patología Forense.
Así las cosas, y haciendo nuestras las alegaciones del juzgador de instancia, en el sentido que el Directo del Instituto de Medicina Legal de Málaga, sea a quien se le presuma el más preciso conocimiento de las necesidades del centro, entendemos que la sentencia no entra a valorarse el contenido de este otro informe en el que se pone de manifiesto que el elevado número de autopsias y falta de personal que justifican la adscripción provisional acordada
A la parte apelada opone:
-La Resolución ordenaba en su Resuelvo 2° (que fue el único impugnado por esta parte y al que se contrae la litis entre ambas partes) un refuerzo del Jefe del Servicio de Laboratorio a otro Servicio del IML invocando dos razones principales: una, la carga de trabajo y, otra, la acreditación de las técnicas por el Instituto Nacional de Toxicología.
En síntesis, reiterando lo manifestado en la demanda, se alegó por esta parte que la acreditación no dependía de la misma, sino de la Administración (Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en este caso), que es quien únicamente puede y debe hacerlo.
Y con respecto a la carga de trabajo, no se sostiene ordenar el refuerzo por:
1- La Resolución fue emitida exactamente un mes después de comenzar a trabajar el Laboratorio, luego escasas conclusiones podían extraerse al respecto.
2-El propio Director del IML en su informe de fecha 28/10/2016 indica textualmente : " En este Instituto no se han realizado evaluaciones de la carga de trabajo de los Jefes de Servicio de Patología y de Clínica ". Únicos Servicios en funcionamiento hasta entonces y, por tanto, los únicos de los que pudieran haberse obtenido datos válidos de carga de trabajo.
3-El informe del Servicio de Institutos de Medicina Legal de la Dirección General de Oficina Judicial y Fiscal, de fecha 28/10/2016, contenido en el expediente administrativo reconoce no tener datos relativos a la carga de trabajo y así lo manifiesta textualmente en su último folio, penúltimo párrafo, cuando dice: " ... ante la ausencia de datos reales de carga de trabajo ..."
Por tanto, falla el argumento cuando la propia Administración que emite la Resolución basándose en la carga de trabajo, reconoce que no tiene datos relativos a la misma. Esto fue, a nuestro entender, acertadamente recogido en la Sentencia, al afirmar que: " Cabe añadir que en informe emitido como prueba anticipada para este recurso, el Sr. Director del IML ha hecho constar que en ese ... Instituto no se han realizado evaluaciones de la carga de trabajo de los Jefes de Servicio de Patología y Clínica, lo que debilita la fundamentación del acto
impugnado en cuanto mantiene que la carga de trabajo del mismo no sea comparable con la del resto de los Servicios " .
- Independientemente de lo expuesto en la Alegación Segunda, el refuerzo ordenado supone un agravio comparativo con los otros dos Jefes de Servicio (Clínica y Patología), a los que nunca se les ordenó ningún refuerzo en otros Servicios; pero es que además, es contrario al Reglamento de Organización y Funcionamiento de los IMLs de Andalucía publicado por Decreto 69/2012, de 20 de marzo, por cuanto ordena al Jefe del Servicio de Laboratorio realizar funciones distintas a las que tiene asignadas, concretamente en el artículo 12 (que son, básicamente, realizar análisis).
- Esta parte se opone a lo alegado en el Recurso de Apelación del Letrado de la Junta de Andalucía porque no pueden aducirse, ex novo, en esta segunda instancia, otros hechos, ni fundamentos jurídicos de los ya alegados en primera instancia, que fueron sobre los que pudo pronunciarse el Magistrado-Juez y sobre los que debe versar el juicio crítico de todo recurso de apelación, en aplicación del artículo 456.1 de la LEC, que dispone que " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ".
Dice el Letrado de la Junta, aludiendo a un escrito del Director del 28/10/16, que "... por necesidades del servicio ha sido preciso que se realizaran labores del Servicio de Patología, en razón del elevado número de autopsias a realizar en unos determinados días, por falta de personal en el referido Servicio de Patología Forense ". Conviene decir, y esto no lo dice el Letrado, que tal afirmación no se refiere al Jefe del Laboratorio, sino al Jefe del Servicio de Clínica (ver último párrafo del escrito del Director que lo afirma taxativamente), quien EN alguna ocasión aislada (esto, textual en el escrito del Director) y de forma voluntaria, ha realizado alguna autopsia, en determinados dias, por ejemplo, en vacaciones del personal del Servicio de Patología. Esto no es, en absoluto, comparable con ordenar un refuerzo permanente, que es lo que impone la Resolución ahora anulada .
Alude después a que " el contenido de este otro informe -referido a otro escrito del Director de fecha 4/3/2015- en el que se pone de manifiesto que el elevado número de autopsias y falta de personal que justifican la adscripción provisional acordada ". El Letrado de la Junta, nuevamente dicho con todos los respetos, se confunde, por cuanto esta afirmación no se contiene en ninguno de los escritos aludidos del Director (ni en el de 4/3/15, ni en el de 28/10/16). Pero es que además, la adscripción provisional a que se refiere fue la que se otorgó al Jefe del Laboratorio en el año 2003, cuando el IML comenzó a funcionar, dado que el Laboratorio no estaba "en marcha" -textual- (véase la Resolución, de la entonces Viceconsejería, aportada a la demanda como Documento nº 4). Esa adscripción provisional duró más de ONCE AÑOS (hasta que el Laboratorio...
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