STSJ Andalucía 2248/2019, 28 de Junio de 2019
| Ponente | CRISTINA PAEZ MARTINEZ-VIREL |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:9496 |
| Número de Recurso | 1537/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2248/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
5 SENTENCIA Nº 2248/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1537/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
MAGISTRADOS
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
______________________________________
En la ciudad de Málaga a 28 de junio de 2019.
Visto el recurso de apelación n.º 1537/2018 en el que interviene el Letrado D. JOSÉ MARÍA COBREROS RICO en nombre y representación de D. Luis Antonio como apelada ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ponente la ILMA SRA DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL.
Por auto de fecha 31 de mayo de 2018 se desestima la petición de medida cautelar de suspensión solicitada por D Luis Antonio en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 132/2018.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación.
El Abogado del Estado presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de junio de 2019.
Constituye objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 31 de mayo de 2018 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº132 interpuesto contra la Resolución de Devolución de la Delegación del Gobierno de Melilla de 26 de diciembre de 2017 que acuerda la devolución de Luis Antonio .
El citado auto argumenta que "Del examen de los datos que constan en la pieza separada de suspensión se desprende que la parte actora no ha acreditado los hechos alegados en la solicitud de medida cautelar Así, en relación a la pérdida de eficacia de la finalidad del recurso, no solo no concreta hechos en los que funda esta genérica alusión, sino que además se debe destacar que en supuesto de que el recurso fuese estimado, no se ocasionaría un perjuicio irreparable en caso de no accederse a la suspensión interesada en la medida, que ello no impediría que el actor pudiere regresar a España."
El apelante aduce que La razón determinante para acceder o no a la suspensión de la ejecución del acto o disposición objeto de impugnación en vía jurisdiccional se encuentra en la necesidad de evitar que la eficacia de la disposición o la ejecución del acto administrativo pueda hacer perder al proceso su finalidad legítima, como dispone el artículo 130.1 LJCA.
El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014 :"....Esta decisión -no suspensión en tanto
se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.
Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia,
v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que "la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar". Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.
Por otra parte, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.
Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las...
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