SAP Málaga 462/2019, 24 de Mayo de 2019
| Ponente | CARMEN MARIA PUENTE CORRAL |
| ECLI | ES:APMA:2019:1373 |
| Número de Recurso | 1307/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 462/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 .
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1651/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1307/2018.
SENTENCIA Nº 462 /2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 24 de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 1651/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de DIRECCION000
, seguidos a instancia de Doña Florencia, representada en el recurso por el Procurador Don Vicente Torres García de Quesada y defendida por el Letrado Don Rafael Rubio Melero, contra Don Bartolomé, representado en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Ruiz Leña y defendido por la Letrada Doña María de la Palma Madrid Rider; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 19 de abril de 2018, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 1651/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: FALLO.- La adopción de las medidas definitivas siguientes relativas a la menor Isidora hija de Doña Florencia y Don Bartolomé, consistentes en:
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/// Se atribuye su patria potestad, compartida, a ambos, con los derechos y obligaciones a ella inherentes.
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/// Se atribuye su guarda y custodia a la madre .
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/// A falta de acuerdo entre los progenitores, en materia de régimen de visitas y de comunicaciones, don Bartolomé podrá relacionarse con su hija Isidora :
-Fines de semana, desde las 20 horas del viernes hasta las 18 horas del domingo, de aquella semana que se encuentre en España, con un preaviso mínimo a la madre de 10 días.
- y la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y verano.
En todo caso los viajes que al extranjero, fuera de territorio Schengen, y durante los períodos vacacionales que corresponda al padre, pretenda efectuar éste con la menor, deberán contar con el consentimiento expreso y fehaciente de la progenitora o, en su defecto, de la pertinente autorización judicial. Los que pretenda efectuar en el espacio Schengen deberá comunicárselos a la progenitora con una antelación mínima de 10 días.
La madre debe, en todo caso facilitar al padre, información relativa a su hija menor y permitir el contacto con él o con familiares de éste por teléfono, videoconferencia, Internet, Messenger, Skype, online, WhatsApp... o por cualquier otro medio correspondiente a las nuevas tecnologías que faciliten la comunicación a distancia, respetándose la intimidad de los interlocutores, y siempre y cuando también se respeten los horarios de estudio y descanso de la niña, y de manera moderada y que no entorpezca su rutina ordinaria . De igual manera procederá el padre cuando se halle en compañía de su hija, respecto de la madre y/o sus familiares .
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/// El padre deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hija menor la cantidad de 300,00 €/mes, actualizables anualmente conforme a los variaciones que experimente el I.P.C. (Indice de Precios al Consumo) publicado por el I.N.E. (Instituto Nacional de Estadística) u organismo que lo sustituya. Y que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente a tal efecto designada por la madre, salvo que convenga otro medio de pago con ésta.
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/// Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos al 50 % por ambos progenitores.
No se efectúa expresa condena en costas.>>
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por la parte demandante y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 14 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Frente a la Sentencia de instancia que acuerda como medidas definitivas relativa a la menor Isidora que " En todo caso los viajes que al extranjero, fuera de territorio Schengen, y durante los períodos vacacionales que corresponda al padre, pretenda efectuar éste con la menor, deberán contar con el consentimiento expreso y fehaciente de la progenitora o, en su defecto, de la pertinente autorización judicial." se alza la parte recurrente solicitando a tenor del Suplico contenido en su recurso de apelación, que con revocación del anterior pronunciamiento, se le autorice de modo expreso "... a que pueda desplazarse con la menor a su país Angola, en donde reside y trabaja, como todo ello durante las vacaciones escolares de verano y navidades que le correspondan conforme al resto de los pronunciamientos de la anterior Sentencia que no han sido objeto de recurso, por ser ello del interés superior de la menor, y condene a la otra parte a estar y pasar por esta declaración, todo ello con expresa condena en costas a la apelada" . Aprecia, en primer lugar, infracción de las normas del procedimiento pues ha existido un cambio en la causa petendi por la parte adversa con la consecuente indefensión generada al impedir al recurrente articular prueba en contra de lo nuevo alegado pues si bien en el escrito de la demanda la actora no explicó los motivos por los cuales se solicitó se prohibiera al progenitor realizar las visitas con la menor fuera del territorio nacional sin su consentimiento, fuee en el acto de la vista cuando la demandante refirió que era la menor la que no deseaba ir con el progenitor pues hacía tres años que no veía a la familia de su padre, acordándose la prueba pericial por la Juzgadora, siendo posteriormente ya en la exploración ante el psicólogo, cuando la demandante manifestó que era ella la que temía que el padre retuviese en Angola a la niña y que esta no regresara, indicando además que la menor, inducida por la madre, manifestó que no quería ir a Angola con su padre porque no sabía si regresaría pero que a París sí, provocando una clara indefensión. De esta forma y sin articularse prueba alguna, la Juzgadora manifestó lo anterior refiriéndose a Senegal, que no es el país en cuestión sino Angola. Indica, por otro lado, que el pronunciamiento recurrido es contrario al derecho superior de visitas del progenitor no custodio y de la menor delegando en la exclusiva voluntad de la madre el consentimiento para que la hija realice las visitas de los periodos vacacionales en el domicilio del progenitor sito en Angola o bien, posterga la decisión a autorizaciones individuales en juicios posteriores, invocando a tales efectos la Sentencia de 16 de mayo de 2017 del Tribunal Supremo que establece que cuando los progenitores residen en lugares alejados e incluso en países que se encuentran en distintos continentes, la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configura como un derecho de éste y al mismo tiempo como un derecho del propio hijo por lo que cualquier régimen de visitas
que entorpezca su relación es contraria al interés del menor. Así, refiere que no se ha tenido en cuenta por tanto que obligar al apelante a trasladar dos meses (mes de verano y navidad), su residencia a DIRECCION000 para así poder disfrutar de la menor, impide su ejercicio pues como se sabe por la parte contraria rara vez puede hacer coincidir el apelante sus vacaciones laborales con las de la menor pues ello depende de la empresa. Advierte, igualmente, que el pronunciamiento recurrido es también contrario al artículo 160 CC puesto que con la decisión adoptada se impide no sólo el favorecimiento del superior derecho de visitas entre el progenitor no custodio y la menor sino que también se impide a toda su familia paterna, en particular a su abuela ya mayor, volver a ver a su nieta. Advierte, también, error en la valoración de la prueba al considerar la Juzgadora de instancia, que el país del apelante no debe ser visitado por la menor, según se expone, por sus costumbres contrarias a las occidentales y por sus diferencias sociales y culturales, desconociéndose si habla de Senegal o de Angola, no practicándose prueba alguna que justifique el temor alegado por la demandante ni en cuanto al país de origen ni en cuanto a las intenciones ocultas del apelante. Indica en tal sentido que Angola es un país contrario a las dictaduras y guerras, miembro activo del Consejo de Seguridad, preocupado por el medio ambiente con la implantación de las mujeres de modo activo y significativo en su gobierno, en el que se lucha por los derechos humanos y en el que se trata de prevenir el fraude. Refiere que la señora Florencia no debió advertir muchas diferencias culturales ni sociales cuando decidió casarse con el apelante, hombre de buena posición y extensa cultura, ingeniero de prospecciones petrolíferas y de Angola, que mantuvo durante todo el matrimonio su lugar de trabajo allí por su buena posición empresarial. Además, indica, que no se ha practicado prueba alguna en la que se constate que el progenitor tiene como deseo oculto el de retener a la menor en su país, pretendiéndose únicamente por el apelante favorecer el cumplimiento del régimen de visitas con su hija y fomentar el contacto entre su familia y ésta, contando con domicilio...
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