SAP Málaga 403/2019, 9 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2019:1072 |
| Número de Recurso | 872/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 403/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 1760/2015
ROLLO DE APELACIÓN Nº 872/2017
SENTENCIA Nº 403/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 9 de mayo de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario Nº 1760/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, sobre Condiciones Generales de Contratación, seguidos a instancia de D. Ernesto y Dña. Purificacion, representados en el recurso por el Procurador D. Jorge Alberto Alonso Lopera y defendidos por la Letrada Dª Flor María Zafra Herrera, frente a la entidad Unicaja, representada en el recurso por la Procuradora Dª Marta García Solera y defendida por el Letrado D. Óscar Antonio Campoy Peláez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga dictó sentencia el 20 de enero de 2017 en el Juicio Ordinario Nº 1760/2015 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador sr. Alonso Lopera, en nombre y representación de D. Ernesto y Dña. Purificacion contra UNICAJA BANCO S.A. le debo absolver y absuelvo de todas las acciones dirigidas contra ellas, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.
Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la demandante, del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 9 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
Por la parte actora se ejercita acción nulidad de la cláusula que fija límite a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo), recogida en el contrato préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes el día 7 de junio de 2004, alegando que se trata de una condición general de la contratación no negociada individualmente e incorporada de manera generalizada a los contratos; no habiendo existido transparencia en la negociación y que los actores son consumidores, que no fue debidamente informados de su existencia y que la misma tiene el carácter de abusiva, siendo contraria a la buena fe; y que causa, en detrimento de los mismos, un desequilibrio en las prestaciones.
La sentencia dictada en la anterior instancia parte de que se ejercita la acción de nulidad de la cláusula suelo por considerarla abusiva al amparo de la normativa de protección de consumidores, esto es, del art. 8.2 LCGC, en relación con la LGDCU, y desestima la demanda al considerar que en el presente supuesto es claro que los actores no ostentan la condición de consumidores, pues así se desprende de la prueba practicada, en concreto de la propia declaración del actor, sr. Ernesto quien declaró que destinó el importe del préstamo a la adquisición del local comercial hipotecado, en el que explota una peluquería, estando en la actualidad dicho negocio en funcionamiento, declaración corroborada también por la actora Dña. Purificacion ; por tanto es claro y evidente que los actores destinaron el importe del préstamo a adquirir un local en el que desarrollan su actividad profesional de peluquería, cumpliendo los requisitos establecidos por el art. 4 LGDCU, de empresarios, y no siendo de aplicación la normativa relativa a la protección de consumidores, de ahí que proceda la desestimación de su acción ejercitada al amparo de lo dispuesto en el art. 8.2 LCGC. Se razona en la sentencia que si bien es cierto que dado el carácter de adherente no consumidor de los actores, la no aplicación de la norma relativa a consumidores no supone que las condiciones generales de la contratación no estén sujetas a control alguno, y de ahí que las condiciones incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por los actores tengan la consideración de condiciones generales de la contratación y que por tanto, pueda ejercitarse la acción de no incorporación prevista en el art. 7 LCGC, o bien la acción de nulidad prevista en el art. 8.1 del mismo texto legal cuando se consideren contrarias a la Ley o a cualquier norma imperativa o prohibitiva, salvo que se establezca un efecto distinto en el caso de contravención. Sin embargo en este procedimiento ninguna de dichas acciones han sido ejercitadas por la parte actora, por lo que tampoco procede analizar tal aspecto.
Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la parte actora a fin de que se complete la sentencia recurrida por adolecer la misma de incongruencia omisiva al no haber resuelto la petición de nulidad de la cláusula invocada en la demanda con base a la LCGC, y se estime esta pretensión.
Argumenta la recurrente que la sentencia ha incurrido en error en relación a la acción ejercitada pues en la demanda se solicita la nulidad de la cláusula suelo alegándose que en el supuesto de que los demandantes no fueran considerados consumidores, la cláusula es igualmente nula al amparo de la LCGC, por lo que, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia, la demandante sí ejerció la acción de nulidad sobre la base de tal legislación, y la sentencia no se ha pronunciado sobre dicho aspecto.
A fin de resolver esta única cuestión planteada sobre el fondo del asunto, ha de recordarse que la condición de consumidor de la parte actora constituye cuestión relevante a los efectos de poder invocar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo) inserta en la escritura de préstamo hipotecario.
En el presente caso, para la resolución del recurso ha de partirse de que en esta segunda instancia no es objeto de recurso la condición de no consumidora de la parte actora que ha provocado la desestimación de la demanda, sino que lo único que se plantea en el recurso es que, aun cuando la actora no es consumidora, la demanda debe prosperar igualmente con base a la LCGC, que se cita en la demanda, por ser la cláusula abusiva.
El recurso procede ser desestimado por las mismas razones contenidas en la sentencia apelada pues, al no considerarse que la actora ostente la condición de consumidor, no procede someter la cláusula al doble control de incorporación y transparencia, y así, en la STS de 3 de junio de 2016 (citada y transcrita parcialmente en dicha sentencia de instancia), el Tribunal Supremo abunda en la polémica cuestión del control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, y resume la doctrina jurisprudencial, señalando: "Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de
abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la...
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