SAP Málaga 376/2019, 30 de Abril de 2019
| Ponente | CARMEN MARIA PUENTE CORRAL |
| ECLI | ES:APMA:2019:1224 |
| Número de Recurso | 1172/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 376/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 922/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1172/2018.
SENTENCIA Nº 376/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de abril de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 922/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de D. Maximiliano, representado en el recurso por la Procuradora Dª. María Castrillo Avisbal y defendido por la Letrada Dª. María Itziar Peña Vicario, contra Dª. Sofía, representada en el recurso por el Procurador D. Luis Benavides Sánchez de Molina y defendida por la Letrada Dª. Amalia Benavides Sánchez de Molina, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 2 de mayo de 2018 en el juicio de Modificación de Medidas Definitivas número 922/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO.- Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Maximiliano contra DOÑA Sofía y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda.
Estimando lo interesado por el M. Fiscal en el acto de la vista, se modifica el régimen de estancias del menor con su padre, que en lo sucesivo incluirá las siguientes estancias intersemanales:
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La semana que el fin de semana anterior el menor haya estado con la madre, el padre lo recogerá del colegio los lunes y miércoles y lo tendrá consigo hasta el día siguiente a la entrada del colegio.
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La semana cuyo fin de semana anterior el menor haya estado con el padre, éste lo tendrá consigo los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada al colegio.
-
En los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.
Cada parte abonará sus propias costas..."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 23 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y se dicte otra por la que se estimen íntegramente las pretensiones contenidas en el recurso y en el escrito de la demanda concediendo la custodia compartida del menor Santiago a sus padres que la ejercerán semanalmente, reintegrándose a Don Maximiliano en el uso de su vivienda. Señala, tras advertir al amparo del artículo 459 de la LEC infracción de normas y garantías procesales, que la sentencia desestima su solicitud en base a que no se ha acreditado la existencia de una modificación esencial de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes para la firma del Convenio Regulador que rige sus relaciones con el hijo común hasta la fecha siendo que la base de su solicitud de modificación del régimen de custodia adoptado era el deficiente funcionamiento de las visitas acordadas a favor del recurrente, las cuales se realizaban únicamente en virtud de los deseos e intereses de la madre del menor, custodia materna que no favorecía al menor el cual pasaba muchas horas con personas distintas de sus padres pudiendo estar con su padre en muchas más ocasiones que las que la madre se lo permitía, manifestando el menor a su padre su deseo de convivir más tiempo con él, indicando igualmente su desacuerdo con la sentencia al señalar esta que el interés del menor no es una causa suficiente para poder modificar las medidas adoptadas en su beneficio. En este sentido, advierte error en la apreciación y valoración de la prueba basado en los documentos obrantes en las actuaciones y en el interrogatorio de las partes señalando que las visitas han dependido siempre de la voluntad de la madre y de su generosidad pues hasta que en noviembre de 2016 llegaron sus padres a residir con ella, esta accedía a que el menor estuviera con su padre incluso periodos semanales al no tener a nadie que le ayudara dado que su trabajo se lo impedía permaneciendo el menor al cuidado de los vecinos si no estaba con su padre y sólo cuando los padres de la demandada se jubilaron y se instalaron en su domicilio pudo el menor dormir regularmente en su casa, manifestando que aquellos residen habitualmente con la demandada estando acreditado documentalmente con el informe de detective presentado con la demanda pudiendo los testigos propuestos y no admitidos acreditar que el menor dormía con vecinos siempre que su madre tenía que trabajar. Igualmente indica que la pericial practicada confirma que el niño quiere permanecer más tiempo con su padre y que éste está capacitado para ocuparse de él, informe pericial que se decanta por un régimen de custodia compartida como más beneficioso para el menor. Concluye, en suma, que el informe pericial y el deseo del menor son fundamentos suficientes para basar con ellos una declaración de custodia compartida de acuerdo con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. En cuanto a las relaciones entre la pareja del recurrente y la madre del menor, mantiene que nunca han influido en el cuidado y atención que tanto el recurrente como su pareja prestan al pequeño Santiago tal y como constata la perito que hace constar en su informe la excelente relación entre Santiago y Bernarda, la compañera de su padre. Por otro lado, señala que no cabe afirmar que el interés del padre sea recuperar la vivienda y que por ello solicite una custodia compartida siendo su único interés el no tener que soportar una grave carga económica por lo que no tendría inconveniente en vender dicha vivienda e incluso repartir con la demandada el sobrante una vez abonada la hipoteca, siendo cierto, por otra parte, que considera que si se concediese una custodia compartida debería modificarse la pensión que en la actualidad abona para alimentos de su hijo. Indica que la demandada igualmente tiene interés económico pues al otorgarse la custodia compartida vería peligrar la pensión de alimentos y la atribución de vivienda que conlleva la custodia exclusiva de su hijo, manteniendo que si ella no tiene más ingresos es porque trabaja sólo la mitad de la semana ya que no necesita más al tener su necesidad de vivienda cubierta y percibir 290 € mensuales en conceptos de alimentos para su hijo, colaborando además en el negocio náutico de su pareja como se ha acreditado. Por ello entiende que la solicitud de custodia compartida debería modificar también las condiciones económicas adoptadas y que suponen alimentos a favor del hijo de alrededor de
1.000 € mensuales. La señora Sofía se opone al recurso de Apelación manifestando que el Juzgador ha sido
absolutamente respetuoso con el principio de tutela judicial efectiva hasta el extremo de ampliar un régimen de visitas no pedido por el apelante ni en el cuerpo de la demanda ni en su suplico, haciéndolo para evitar que la parte actora alegara indefensión y a petición del Ministerio Fiscal que lo solicitó en interés del menor. Señala que la sentencia ha dado respuesta a cada una de las causas en las que el actor fundaba su petición de modificación, llegando a la conclusión de que el actor no ha probado la concurrencia de dichas causas. Así, se ha demostrado que los ingresos de la señora Sofía no son superiores a los que percibía cuando se separaron, es más, son inferiores sin tener ingreso adicional alguno pues la condición de pensionista de su padre y de ama de casa de su madre les impide ayudarla económicamente aun cuando el orden establecido en el artículo 144 CC en la prestación de alimentos sitúa por delante de los abuelos a los padres siendo que el único cambio experimentado es que el contrato que la liga a la empresa es actualmente indefinido lo que, por otra parte, no le garantiza su puesto de trabajo de por vida al contrario que el apelante que es funcionario. Por otro lado, indica que los abuelos maternos prestan su colaboración con su hija en la atención del menor cuando el trabajo se lo impide no negándolo nunca la parte pero no siendo este motivo para que la custodia monoparental ostentada por la apelada se cuestione, reconociendo el propio apelante en la vista que él también se auxilia de sus familiares y fundamentalmente de su novia. Respecto a la disponibilidad del apelante para atender al menor nada ha cambiado respecto de la que tenía cuando se divorció y firmó el Convenio Regulador en fecha 18 de febrero de 2016, siguiendo en la actualidad como entonces. Respecto del aumento del régimen de visitas a petición del Ministerio Fiscal, que no por el actor, señala que no es cierto que las visitas se llevaran a efecto a voluntad de la madre ni que el hijo pasara muchas horas con personas distintas de sus padres pues el apelante no ha disfrutado de su régimen de visitas porque no estaban Málaga lo que no ha impedido que al menor se lo llevaran personas distintas de sus padres, como su novia entre otros, por lo que no es cierto que...
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