SAP Málaga 344/2019, 22 de Abril de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Abril 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 344/2019 |
SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906942C20170002870
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 929/2018
Asunto: 600990/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 343/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE DIRECCION000 (ANTIGUO MIXTO Nº3)
Negociado: 9
Apelante: Camilo
Procurador: JULIO MORA CAÑIZARES
Abogado: MARIA SOLEDAD BENITEZ-PIAYA CHACON
Apelado: Agueda
Procurador: JUAN CARLOS PALMA DIAZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER DE URQUIA PEÑA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 343/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 929/2018.
SENTENCIA Nº 344/19
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veintidós de abril de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 343/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos a instancia de D. Camilo, representado en el recurso por el Procurador D. Julio Mora Cañizares y defendido por la Letrada Dª. Soledad Benítez-Piaya Chacón, contra Dª. Agueda, representada en el recurso por el Procurador D. Juan Carlos Palma Díaz y defendida por el Letrado D. Francisco Javier de Urquía Peña, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 343/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO: Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Camilo contra Doña Agueda, absuelvo a ésta de todas las pretensiones contra ella deducidas por el actor, manteniéndose en su integridad las medidas definitivas vigentes en la actualidad, contenidas en la Sentencia núm. 20/13, de 1 de febrero, por la que se aprobaba el convenio regulador de 17 de diciembre de 2.012, dictada en el proceso de Divorcio contencioso nº 523/12 de este Juzgado, declarando no haber lugar a las modificaciones interesadas por el demandante; condenando a éste al pago de las costas procesales causadas."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 13 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Solicita la parte recurrente la revocación de la Sentencia apelada y se proceda a estimar la demanda en su solicitud principal o subsidiaria, con revocación de las costas impuestas en primera instancia. Señala, en primer lugar, respecto de las alegaciones mantenidas de contrario refiere que la vivienda familiar no es de carácter ganancial por cuanto el régimen matrimonial fue siempre el de separación de bienes, manifestando que es contrario a la prueba practicada mantener que la pareja de la demandada no convive en el domicilio salvo de forma ocasional al igual que aseverar que el domicilio social de la empresa estuvo fijado en la vivienda a los únicos efectos de notificación. En relación al artículo 96 CC argumenta que si bien, en aplicación de su doctrina jurisprudencial, a la hora del divorcio el uso se le atribuyó a la esposa custodia y a los menores, lo que se plantea es si procede variar dicha medida al haber variado las circunstancias por cuanto hoy en el domicilio convive la pareja de la madre, aunque el Tribunal no consideró probado este hecho, siendo utilizado el inmueble como centro de negocio por lo que esto es causa más que suficiente para modificar su uso. En este sentido, mantiene que el hecho de cambiar el uso del inmueble supone una causa de modificación, postura que ya ha sido adoptada por las Audiencias Provinciales entre ellas, la de Málaga tal y como se enumera en la demanda, entre ellas, SAP de Málaga nº 189 de 20 de marzo de 2013, SAP de Málaga, Sección 6ª de 21 de septiembre de 2010, SAP de Zaragoza Sección 2º, 67/2012 de 14 de febrero y STS 114/17 de 19 de enero. Respecto de la valoración de la actividad probatoria aprecia que el Tribunal entiende que de la prueba documental aportada por la demandada considera suficiente acreditado que el Señor Geronimo no reside en el domicilio que fue familiar, en el que tampoco está ubicado el domicilio social de su empresa olvidando, a juicio del apelante, respecto de su testimonio, que es la pareja sentimental y beneficiario de ese uso además de socio en la empresa domiciliada en la vivienda por lo que tiene un claro interés en el resultado del proceso debiendo ser puesta su credibilidad al menos en cuestión y no darle carácter de verdad absoluta. Respecto al informe del detective, al que el Tribunal no reconoce relevancia alguna en contra de la credibilidad que le da a los testigos de la parte contraria, el apelante defiende la objetividad del mismo indicando que el Señor Geronimo acude al domicilio de la demandada todos los días en que el detective lo ha seguido haciéndolo en horas propias de la finalización de su jornada, permaneciendo en la vivienda o saliendo de la misma al inicio del día; se constata también que se cambia de ropa en tal domicilio y que realiza labores más bien propias de quien reside en la casa y no va a ella meramente visita. En el mismo sentido, indica que la información aportada por el detective en cuanto a los vehículos aparcados en la vivienda no debe ser considerado poco rigurosa por el Tribunal siendo que lo realmente trascendente es el hecho de que tanto el vehículo de la demandada como el de su pareja, como los
de la mercantil estacionan para su uso en la vivienda que fue familiar. Considera igualmente acreditado que la empresa ha tenido actividad continuada incluso por la demandada por lo que el Tribunal llega a una conclusión errónea, siendo que el que la empresa no tenga trabajadores no significa que no tenga actividad ya que son los propios socios los que la ejercen. Finaliza manifestando que lo que se pretende por el apelante es liquidar el patrimonio para que las partes con la nueva situación personal de la demandada alcancen la Independencia en todos los aspectos, incluido el patrimonio común permitiéndoles afrontar las nuevas necesidades de vivienda para la nueva unidad familiar recordando que la demandada no se encuentra en condiciones precarias que necesite una especial ayuda por lo que la utilización en beneficio económico propio y de su nueva pareja de un inmueble del que comparte propiedad con el apelante supone una situación inadmisible, razón pro la cual suplica se estime el recurso de apelación interpuesto estimado la demanda en su solicitud principal o subsidiaria, con revocación de la imposición de costas impuesta. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que el apelante ninguna previsión hace respecto a cuál será la situación de los menores una vez que abandonen el apartamento en el que llevan viviendo desde que nacieron, el cual se halla situado a menos de 500 metros del colegio al que asisten y cuya urbanización constituye el entorno físico y social en el que han pasado su infancia, siendo que en la demanda se olvida absolutamente de la situación de éstos centrándose únicamente en el interés del padre que, sin embargo, acredita no tener ninguna necesidad pues goza de una desahogada posición económica como Responsable del Área de Advisory y Consultoría de una empresa de servicios jurídicos y tributarios con sede en diversas capitales. Señala que el interés de los menores es el más necesitado de protección y el que debe anteponerse a cualquier otro incluyendo el económico de su propio padre siendo que, además, la modificación de las circunstancias alegadas de contrario no ha resultado probada en ninguno de sus extremos al no ser estas ciertas, tanto el hecho de la convivencia de la apelada con su nueva pareja en el que era el domicilio familiar como que se lleve en el mismo una actividad mercantil por parte de éste. Respecto de esto último mantiene que la entidad DIRECCION001 . a través de la cual ejercen su actividad de intermediadores inmobiliarios tanto la apelada como su novio, al ser una empresa sin personal y sin establecimiento abierto al público el señalamiento del domicilio familiar como domicilio social no supone sino un expediente formal para la recepción de notificaciones. Por otro lado, niega que la actual pareja de Doña Agueda haya cambiado su domicilio habitual al que era el domicilio familiar, habiendo explicado Doña Agueda en el juicio que dicha relación de pareja no se ha traducido en una situación de convivencia estable. En este sentido, recuerda que se aportó en el acto del juicio la documental que acreditaba no sólo que Don Geronimo tenía su propio domicilio en DIRECCION000 sito en el apartamento NUM000 de la URBANIZACION000, bloque NUM001 -portal NUM002, URBANIZACION001 del DIRECCION000 sino también que mantiene su domicilio habitual en la ciudad de Sevilla de la que es originario donde vive su familia, desarrolla parte de su actividad profesional y...
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