SAP Málaga 223/2019, 22 de Abril de 2019
| Ponente | SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO |
| ECLI | ES:APMA:2019:751 |
| Número de Recurso | 402/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 223/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO 1126/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 402/17
SENTENCIA Nº 223
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª. Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 22 de Abril de 2019
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 1126/16 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 18 de Málaga, seguidos a instancia de D Juan Manuel y Dª María Luisa representados por la Procuradora Dª. Angélica Martos Alfaro, contra la entidad Banco Popular Español SA representada por el Procurador D Alfredo Gross Leiva, pendientes en esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga dictó sentencia de fecha 1 de Diciembre de 2016 en el juicio ordinario nº 1126/2016 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : "Que, estimando la demanda formulada por don Juan Manuel y doña María Luisa, representados por la Procuradora doña Angélica Martos Alfaro, contra la entidad mercantil BANCO POPULAR, S.A., representada por el Procurador don Alfredo Gross Leiva, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CINCUENTA CÉNTIMOS (56.591,50.-Euros), más los intereses legales de la misma, desde las fechas de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.
Ello con expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales causadas."
Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la entidad Banco Popular Español SA, que fue admitido a trámite, formulándose oposición por D Juan Manuel y Dª María Luisa, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa
deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 9 de Abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.
Frente a la sentencia dictada en instancia estimatoria de la demanda se alza la apelante Banco Popular alegando: infracción del artículo 217.2 de la LEC, infracción del artículo 1257 del CC, infracción de la doctrina de las sentencias del TS de 23 de septiembre y 21 de diciembre de 2015, inaplicación del artículo 1852 del CC e infracción de los artículos 1100 y 1101 del CC.
En relación con la primera de las alegaciones sostiene la apelante que la parte actora no ha acreditado su condición de consumidora dado que el inmueble no va iba a ser destinado a domicilio o residencia de los actores.
La citada cuestión fue expresamente resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia 9 de septiembre de 2015 entendiendo que no es necesario ostentar la condición de consumidor para que proceda la aplicación de la Ley 57/68: " Comenzamos por el análisis del motivo segundo relativo a la aplicación o no de la Ley 57/1968, pues ello resulta determinante para la resolución de los demás motivos del recurso.
Alega el recurrente que la ley 57/1968 no es aplicable a la compradora, en cuanto sociedad mercantil, lo que excluye la condición de consumidor final.
Esta Sala debe declarar que, ciertamente, la ley 57/1968 prevé el destino de las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente, bien de temporada (art. 1 ).
Sin perjuicio de ello nada obsta a que las partes, aún no siendo consumidor la compradora, adopten un sistema tuitivo superior al normal en el ejercicio de la libertad contractual ( art. 1255 del C. Civil (LEG 1889, 27) ).
En suma, no se trata de considerar consumidor final a la compradora, sino de que pactaron entre las partes un sistema de protección de los intereses del comprador, superior al habitual o estándar, pero dentro del marco que legalmente podían acordar en el ejercicio de la libertad contractual.
En este sentido la Sala ha declarado en sentencia de 19 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 7427), recurso 684/2011 :
"Sin embargo, en el presente supuesto como todos reconocen nos encontramos ante inversionistas y no con consumidores, por lo que en la sentencia de instancia y en la recurrida se interpreta que la resolución contractual tiene su fundamento en lo pactado por las partes al establecer la resolución por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones (pacto sexto del contrato). Esta interpretación es acorde con lo querido por las partes en la redacción contractual ( art. 1281 del CC (LEG 1889, 27) ), por lo que no se aprecian razones para estimar el presente motivo de casación.
En cualquier caso, como declara la Sentencia de 30 de abril de 2010 (RJ 2010, 4360) (rec. 677 de 2006 ), el art. 1255 del CC permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria.
En igual sentido, la SSTS de 15-11-2012 (RJ 2013, 19), rec. 765 de 2010 y 29-11-2012 (RJ 2013, 909), rec. 948 de 2010 . "
Debemos hacer notar que en el aval, libremente suscrito, el Banco recurrente, se sujetó a las prescripciones de la ley 57/1968."
Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial el motivo debe ser desestimado.
Alega la parte recurrente infracción el art. 1257 del CC puesto que, no habiendo sido la entidad bancaria parte en el contrato privado de compraventa, no le vincula lo que la parte compradora y vendedora pactasen en el mismo en referencia a la aplicación de la Ley 57/68.
Pues bien la sentencia de instancia no vincula a la entidad bancaria con lo pactado por las partes en el contrato privado de compraventa, sino que analiza dicho contrato en relación con la garantía contratada con el Banco Popular y aplica la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, sin que como alega la apelante pueda entenderse infringida la doctrina del TS de 23 de septiembre y 21 de Diciembre.
Así lo ha establecido el TS en sentencia de Pleno de 21 de diciembre de 2016: " En este motivo se cuestiona si el banco con el que la promotora concertó una póliza colectiva de avales para garantizar las cantidades entregadas a cuenta, sin que se llegarán a otorgar los avales particulares a los compradores que entregaron dinero a cuenta, debe responder frente a dichos compradores de la devolución del dinero entregado a cuenta, ante el incumplimiento declarado de la promotora.
Esta cuestión, suscitada también en un supuesto en que resultaba de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ha sido resuelta por esta sala en la sentencia de Pleno 322/2015, de 23 de septiembre (RJ 2015, 4020) . La doctrina expuesta en esta sentencia es ahora jurisprudencia, pues ha sido reiterada por las sentencias posteriores 272/2016, de 22 de abril, y 626/2016, de 24 de octubre (RJ 2016, 4971) .
En la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre, para evitar que pudiera quedar insatisfecha "la previsión de garantía contenida en los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 57/68, porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales", interpretamos la referida norma legal en el siguiente sentido:
"En atención a la finalidad tuitiva de la norma [...], que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales.
"Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución...
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