SAP Málaga 267/2019, 23 de Abril de 2019
| Ponente | MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ |
| ECLI | ES:APMA:2019:368 |
| Número de Recurso | 318/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 267/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 9 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO 1260/2016
RECURSO DE APELACIÓN 318/2018
S E N T E N C I A Nº 267/2019
En la ciudad de Málaga a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario 1260/2016 procedente del juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga, por la entidad BANCO SANTANDER, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Ballenilla Ros y defendida por el letrado Sr. Ferreres Comella. Es parte recurrida D. Nemesio
, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la procuradora Sra. GuerreroStrachan Pastor y defendida por el letrado Sr. López Ávila.
La Magistrada Sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga dictó sentencia el día 30 de noviembre de 2017 en el procedimiento de Juicio Ordinario 1260/2016 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO la demanda presentada por D. Nemesio, representado por la Procuradora Sra. GuerreroStrachan Pastor y Letrado Sr. López Avila, BANCO DE SANTANDER S.A, representado por el Procurador Sr. Ballenilla Ros y Letrado Sr. Ferreres Comella, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULO el contrato de adquisición de Valores Santander suscrito entre las partes el 24 de septiembre de 2.007 y su posterior canje por acciones, condenando a la demandada a devolver el capital invertido de 200.000 euros, con el interés legal que corresponda desde la fecha de contratación del producto hasta la sentencia, incrementado en dos puntos desde el dictado de esta resolución hasta su completo pago y el actor deberá devolver todos los intereses percibidos ya sean por los Valores Santander o por las acciones adquiridas a raiz de la conversión de los valores en acciones, con los
intereses legales que correspondan desde la percepción de los mismos hasta la devolución, debiendo igualmente devolver las acciones adquiridas en la conversión.
Se condena al demandado al pago de las costas causadas."
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de abril de 2019, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
Interpone la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por el Sr. Nemesio declarando nulo el contrato de adquisición de Valores Santander suscrito entre las partes en fecha 24 de septiembre de 2007 y su posterior canje por acciones, condenando a la entidad Banco Santander a devolver el capital invertido de 200.000 euros con el interés legal desde la fecha de contratación del producto, debiendo el Sr. Nemesio devolver los intereses percibidos más los intereses legales que correspondan desde la percepción de los mismos, debiendo asimismo devolver las acciones adquiridas en la conversión. Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) falta de legitimación activa del Sr. Nemesio para ejercitar la acción de nulidad por vicio en el consentimiento ya que procedió a la venta voluntaria de las acciones en que se convirtieron los Valores Santander por lo que no puede hacer frente a la restitución recíproca que establece el art. 1303 del CC ; 2º) caducidad de la acción entablada; 3º) error en la valoración de la prueba en cuanto al perfil inversor del Sr. Nemesio ; y 4º) error en la valoración de la prueba en cuanto al escrupuloso cumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad bancaria, por lo que no existió error en el consentimiento.
La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
Para dotar de claridad la presente resolución conviene comenzar por la naturaleza del producto contratado. A ello dedica la Juez de Instancia el Fundamento de Derecho III párrafo 2º de la sentencia en el que lo califica como un producto híbrido de renta fija y de renta variable. Efectivamente, como se dice en la instancia, los Valores Santander se emitieron para financiar la operación de adquisición de la totalidad de las acciones del Banco ABN Amro por parte del Consorcio bancario formado por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis, por lo que la emisión quedó vinculada al éxito de esa operación. El emisor no fue directamente Banco Santander, sino "SANTANDER EMISORA 150, S.A., UNIPERSONAL", de la que Banco Santander era único accionista. Se planteaban dos escenarios: si el consorcio en que participaba Banco Santander no adquiría ABN Amro, los valores emitidos se amortizarían el 4 de octubre de 2008, devolviéndose a los inversores el capital invertido más un interés del 7,30 %; en el caso de que se adquiriese ABN Amro -que es lo que sucedió-, los valores emitidos se convertirían en "obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander". Es decir, los "Valores Santander" se convertirían primero en obligaciones, devengando un interés anual de 7,30 % el primer año, y el Euribor más 2,7 % los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta su necesaria conversión en acciones del Banco el 4 de octubre de 2012. Con anterioridad a esa fecha el inversor podía voluntariamente efectuar el canje los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011, a un valor de conversión determinado desde el inicio, en un 116 % de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles, es decir, por encima de su cotización en aquel momento. Mientras tanto, se trataba de valores subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluidas la deuda subordinada y las participaciones preferentes. Llegada la fecha del 4 de octubre de 2012, se produjo su conversión a la cotización predeterminada anunciada. El precio inicial de referencia -16,04 euros- a efectos de conversión se fue minorando como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de la entidad demandada, de modo que quedó fijado definitivamente a fecha de vencimiento para el canje forzoso, 4 de octubre de 2012, en 12,96 euros.
Teniendo en cuenta lo expuesto y atendiendo al caso enjuiciado, D. Nemesio en fecha 24 de septiembre de 2007 suscribe Valores Santander por un importe de 200.000 euros, percibiendo los correspondientes intereses hasta que, el 4 de octubre de 2012, se convirtieron necesariamente en acciones del banco, sufriendo una pérdida de 69.153,46 euros. La Juez de instancia mantiene en la sentencia dictada que no resulta acreditada la venta de dichas acciones, pronunciamiento con el que discrepa la Sala y ha de ser revocvado ya que así se constata del doc. nº 2A de la contestación a la demanda donde se comprueba dicha venta efectuada en noviembre de 2012 por la que el Sr. Nemesio percibió el importe de 89.922,70 euros. Así
además resultó de la testifical practicada en el acto de juicio y en concreto de la declaración emitida por la Sra. Nemesio y la Sra. Julia, y en cualquier caso ello no fue discutido por la parte actora e incluso es reconocido en su escrito de oposición al recurso de apelación.
Con base en dicha venta, la parte apelante fundamenta el primero de los motivos de su recurso de apelación, cual es la falta de legitimación activa del Sr. Nemesio para ejercitar la acción de nulidad. Sin embargo dicho motivo ha de ser desestimado. La cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de octubre de 2018 ( Sentencia 565/2018; Recurso 3243/2015 ), posterior a la sentencia de instancia e incluso a los escritos de interposición del recurso de apelación y de oposición al mismo donde -aunque referida a obligaciones subordinadas-, se decía en el Fundamento de Derecho II:
"2. El motivo debe ser estimado. La cuestión de la legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre que, con cita de la anterior sentencia 448/2017 de 13 de julio, ha declarado lo siguiente:
"[...] no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.
"Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa- anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado...
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SAP Barcelona 466/2019, 1 de Octubre de 2019
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