STSJ Andalucía 664/2019, 10 de Abril de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VELA TORRES |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:5740 |
| Número de Recurso | 1999/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 664/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20150008009
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1999/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 599/2015
Recurrente: MUTUA FREMAP
Representante: ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZ
Recurrido: Salome, ORECO SA, INSTITUTO NACIONALD E LA SEGURIDAD SOCIAL, DAIMORGANY SL y MUTUA INTERCOMARCAL
Representante:PILAR RUIZ CAMPAÑA, ANTONIO FERNANDEZ LUQUES.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA y FERNANDO AYALA RUIZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a diez de abril de dos mil diecinueve.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 664/19
En el recurso de Suplicación interpuesto por Mutua Fremap contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número trece de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.
Que según consta en autos se presentó demanda por Salome sobre viudedad siendo demandado Mutua Fremap, Oreco SA, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Daimorgany SL y Mutua Intercomarcal habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de diciembre de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
La empresa Oreco operaba en calidad de empresa principal en la obra en construcción por cuenta de la promotora Inmobiliarias reunidas Costa del Sol, para la construcción de 96 viviendas. La referida empresa principal subcontrata las labores de pulido y fratasado de hormigón en sótano para los aparcamientos a la empresa codemandada Daimorgany S.L.
El trabajador prestaba servicios para la empresa Daimorgany S.L sin estar dado de alta en la SS, careciendo de autorización de residencia y permiso de trabajo en España, con la categoría de oficial primera de oficio, grupo IV, nivel VIII, con utilización de maquinaria especializada), jornada completa y salario prorrateado, mensual de 1.205,61 euros, conforme el Convenio de la Construcción para el año 2002-2006.
La base reguladora del actor a la fecha del accidente era 1.205,61 euros.
El actor estaba casado con la hoy demandante, con una hija de 17 años.
En fecha 21 de octubre el trabajador sufre un accidente de trabajo, prestando servicios de fratrasado en el garaje del centro.
Como consecuencia del accidente, el trabajador permanece en estado vegetativo, hasta el fallecimiento que acontece el 05.08.06.
Por motivo del accidente la Inspección de Trabajo levanta Acta de infracción por infringir los derechos de los trabajadores extranjeros y falta de medidas de seguridad, dictándose resolución el 26.07.06, por la que se califican los hechos como muy graves, con imposición de las correspondientes sanciones a las empresas codemandadas, con responsabilidad solidaria.
Asimismo se procede por la Inspección al alta de oficio del trabajador, con fecha de inscripción la del propio accidente.
El 13 de junio de 2007 la viuda solicita la pensión de viudedad, tras el fallecimiento de su marido en accidente de trabajo.
El 21.08.07 se dicta resolución por la que se le reconoce el derecho a la pensión de viudedad, resolviendo en la misma la obligación de anticipo de Mutua Intercomarcal y la Mutua Fremap como responsables solidarios en el pago de las empresas Daimorgany S.L y la empresa Oreco S.A responsables principal.
La Resolución es firme al no haber sido recurrida por ninguna de las partes.
Las Mutuas demandadas nunca llevaron a efecto el anticipo del capital coste de resta, no habiendo percibido la viuda accionante prestación alguna desde el dictado de la resolución referida.
La parte actora reclamó su abono con sendos escritos de fecha 12 de octubre y 12 de noviembre de 2013 a las Mutuas codemandadas.
Habiéndose incoado procedimiento penal por el accidente del trabajador fallecido, en fecha 07 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Penal 7 de Málaga dicta sentencia por la que se declara a las empresas demandadas responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores y un delito de homicidio imprudente.
La sentencia es firme.
Se agotó el trámite de reclamación previa, siendo presentada en fecha de 25 de junio de 2015.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada Mutua Fremap, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
La sentencia de instancia estima la demanda sobre pensión de viudedad promovida por la actora y declara la responsabilidad solidaria tanto de las empresas codemandadas Oreco S.A. y Daimorgany S.L., como la de las respectivas Mutuas Fremap y Mutua Intercomarcal, en el abono de la pensión de viudedad reconocida a la actora, con fecha de inicio de efectos económicos de 12 de octubre de 2008 y sobre una base reguladora de 1205, 61 € mensuales, debiendo el INSS ejecutar la obligación de pago al tratarse de pensión reconocida. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la Mutua Fremap, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para denunciar la infracción de los artículos 167 y 168 de la Ley General de la Seguridad
Social de 2015 ( artículos 126 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ), en relación con el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la Mutua recurrente que no procede la responsabilidad solidaria de la misma en el abono de la prestación de viudedad reconocida a la actora, pues no cabe la responsabilidad solidaria entre Mutuas, ya que el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores establece la responsabilidad solidaria entre empresas pero no entre Mutuas Colaboradoras sobre las obligaciones salariales y de deudas de Seguridad Social.
Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que en aquellos casos en que se haya declarado por resolución...
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