SAP Málaga 185/2019, 29 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2019:726 |
| Número de Recurso | 161/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 185/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MARBELLA .
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 361 /2014.
RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 161 /2017.
SENTENCIA Nº 185
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS: ILTMAS. SRAS.
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga, a 29 de Marzo de dos mil diecinueve .
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 1 de marzo 2016 en el Juicio Ordinario nº 361/14 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia Numero 1 de los de Marbella. Interponen recurso de apelación Doña Rosa actora y demandada en reconvención representada en la alzada por la Procuradora Doña Rosa
M. Ropero Rojas y el demandado y actor en reconvención don Candido representado en esta alzada por el Procurador Don José María López Oleaga, ambas partes se oponen al recurso deducido de contrario;
El Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de los de Marbella dictó sentencia el día 1 de marzo del 2016 en el juicio ordinario antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " DESESTIMO la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. JUAN CARLOS PALMA DIAZ en representación de Dª. Rosa y ESTIMO la demanda presentada por D. GUILLERMO LEAL ARAGONCILLO en representación de D. Candido en su petición contenida subsidiariamente dando por imposible el cumplimiento del contrato de compraventa del vehículo RENAULT KANGOO matricula ....WFN celebrado entre las partes en marzo de 2012, condenando a Dª Rosa a la restitución de 2.000 euros a D. Candido con simultanea devolución por D. Candido del vehículo litigioso, si bien compensando la deuda generada a favor de D. Candido con el valor del menoscabo sufrido por el vehículo desde 2012. "
Interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación tanto por la actora y demandada en reconvención como por el demandado y actor el reconvención, recursos que fueron admitidos a trámite, realizando el Juzgado los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia previo emplazamiento de las partes, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de Febrero de 2019, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.
Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Marbella que desestima la demanda interpuesta por la actora y estima la demanda reconvencional, se alza en primer lugar la apelante Doña Rosa alegando como motivos : PRIMERO : Nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 161, 134 y 136 de la LEC por cuanto afirma que tal y como consta en las actuaciones la notificación a la parte demandada se practicó el día 26 de junio del 2014 si bien con anterioridad se intentó notificar hasta en dos ocasiones: el día 9 de mayo y con fecha 26 de junio, dejando en ambas aviso de recogida sin que atendiera en modo alguno al requerimiento, extendiéndose diligencia negativa con fecha 1 de septiembre del 2014 por no encontrarse nadie en el domicilio aportado por la actora, domicilio éste coincidente con el declarado por la parte en el poder general para pleitos aportado de fecha 21 de noviembre del 2014, y por tanto mantiene que desde el 1 de septiembre del 2014, se debió tener por notificado en legal forma al demandado y declarado en situación de rebeldía procesal, al haber transcurrido los veinte días sin personarse ni contestar la demanda, resultando por tanto no ajustada a derecho la averiguación de domicilio ni la comunicación por otras vías reservada para los supuestos en los que la Parte es desconocido, y debiéndose contar el plazo de veinte días ( art 405 LEC) desde el 1 de septiembre, esto es desde la fecha en la que se da aviso para la recogida de la notificación del emplazamiento y traslado, tal y como dispone los artículos 134 y 136 LEC, y por tanto la admisión a trámite de la contestación a la demanda y demanda reconvencional es nula de pleno derecho debiéndose haber tenido que declarar rebelde al demandad desde el día 29 de septiembre del 2014 con los efectos que de ella se derivan ; cita en apoyo de sus afirmaciones varias sentencia tachando por tanto de extemporánea la contestación lo cual supone una alteración del " principio mutatio libelli" y en consecuencia una vulneración del derecho a la tutela Judicial efectiva, a la igualdad de armas, causante de indefensión lo que conlleva nulidad de actuaciones interesando se declare ésta desde el momento referido, devolviéndose la causa al juzgador de instancia para su continuación obligándole a declarar la inadmisión del escrito de contestación y demanda reconvencional con declaración de rebeldía; y con carácter subsidiario, de no estimarse este efecto solicita se declare la nulidad de conformidad con lo establecido en el art. 230 LEC de todo lo actuado con respecto a la demanda reconvencional interesando en todo caso, de aplicarse por economía procesal el principio de conservación de los actos se entre en el fondo, y se valore únicamente la prueba correctamente deducida y practicada, estimándose la demanda y condenando al demandado al pago de las cantidades reclamadas con expresa condena en costas. SEGUNDO.-Se opone asimismo en cuanto al fondo alegando error en la Valoración de la Prueba : a) : en relación a la fecha del contrato, basada en actos unilaterales del demandado o confirmados por actos propios y por documentos unilaterales redactado de contrario, no firmados por esta parte ni consentidos, así como en correos electrónicos y en testigos carentes de virtualidad probatoria, no acreditando ninguno de los documentos aportados la formalización de la compraventa en la fecha indicada ; b) error en la valoración de la prueba en relación a la determinación del precio pactado, por cuanto de las pruebas practicadas cabe concluir que este ascendía a 9.000,00 euros siendo la forma de pago pactada, 3.000,00 euros como primer pago, el cual no se realizó y el de 6.000 euros, a retener por el comprador con la obligación de acceder a realizar los pagos a cuenta de la financiera de una sola vez o con carácter periódico a sus respectivos vencimientos ), que tampoco se realizó, tras lo cual abonar la recurrente la diferencia ; Tercer motivo ; Infracción de los artículos 1124 y 1128 C C por cuanto afirma no es posible la acción de cumplimiento del mismo, tan solo la de resolución del contrato con la correspondiente restitución de lo recibido por una y otra parte, pues la resolución solo es posible en caso de in cumplimiento esencial de la contraparte lo cual no consta haya acontecido, careciendo esta conclusión de base jurídica y alegando por las razones que expone que lo posible y pertinente en derecho es conceder lo solicitado por ambas partes, esto es el cumplimiento del contrato, pronunciándose sobre el resto de las reclamaciones indemnización interesadas y sobre las cuales no se pronuncia la sentencia de instancia. CUARTO.- :Incongruencia omisiva : QUINTO : Infracción del articulo 394 por indebida condena en costas mediando un allanamiento parcial de la demandada respecto de las peticiones deducidas. Interesa la recurrente en base a los motivos expuestos los siguientes pronunciamientos : 1.- Proceda a declarar la nulidad de las actuaciones : a).- sin entrar sobre el fondo de la cuestión revoque la sentencia de primera instancia y declare la nulidad de todas las actuaciones procesales desde el momento inmediatamente anterior a la admisión del escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional ; ordenando la devolución de la causa al juez a quo, para la continuación del proceso desde dicho momento procesal, ordenando la inadmisión del escrito de la demandada, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada respecto de las causadas en la instancia, o subsidiariamente ; b) .- Entrando sobre el fondo del asunto, se declare la nulidad
de la admisión a trámite del escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional, junto con los documentos que le acompañan, y se declare la nulidad de la prueba admitida a instancia de la demandada en el acto de audiencia previa y de la prueba practicada a instancia de la demandada en el acto del juicio, y todo ello por vinculación directa con la nulidad de dicho escrito rector, y en su virtud se dicte sentencia, por la que revocando la sentencia de primera instancia acuerde estimar íntegramente la demanda planteada por esta representación procesal, condenando a la demandada en los términos señalados en el escrito de demanda con expresa condena a la demandada de las costas causadas en la segunda instancia. O subsidiariamente y entrando sobre el Fondo, revoque la sentencia dictada en primera instancia, y en su lugar proceda a estimar la demanda condenando a la demandada en los términos señalados en el escrito de demanda, con expresa condena a la demandada de las costas causadas en segundo instancia, o subsidiariamente 3.- Proceda a revocar la sentencia de instancia en cuanto a la condena en costas a la recurrente, acordando en su lugar que cada parte haga frente a las suyas.
La parte contraria se opone al recurso deducido de contrario en base a las razones que en su escrito alega interesando la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos, y se desestime íntegramente el recurso de apelación con expresa imposición...
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