SAP Málaga 169/2019, 11 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Marzo 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 169/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 884/2018
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FUENGIROLA
JUICIO VERBAL-TERCERÍA MEJOR DERECHO Nº 1015/2016
SENTENCIA Nº 169/19
En la ciudad de Málaga a once de marzo dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 1015/2016. Interpone recurso "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ", que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª María José Huéscar Durán. Comparece como apelada "KUTXABANK S.A.", representada por el Procurador D. Diego Ledesma Hidalgo. Permanece en rebeldía D. Hilario .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de diciembre de 2017, en cuya parte dispositiva se acuerda: " Que estimando parcialmente la tercería de mejor derecho deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Huéscar Durán en nombre de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra D. Hilario y Kutxabank S.A.:
Declaro la preferencia del crédito de la demandante contra D. Hilario por importe de 3.791,03 € sobre el que ostenta Kutxabank S.A., objeto de la ejecución hipotecaria nº 1286/2012 de este Juzgado y, por tanto, la preferencia de cobro de la demandante en esa cantidad sobre el importe percibido a resultas de aquélla ejecución.
Imponer a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de febrero de 2019.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
La representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 " recurre en apelación la sentencia dictada en el procedimiento de tercería de mejor derecho promovido por la misma por disconformidad con la interpretación del párrafo segundo del art. 9.1.e) con arreglo a la cual la preferencia que establece dicho artículo se ciñe a la anualidad corriente y a las tres anteriores computadas desde la fecha de la propia demanda de tercería. Sostiene la apelante, en línea con la pretensión deducida en su demanda, que ha de reconocerse esta preferencia legal por cada una de las cuatro peticiones iniciales de proceso monitorio promovidas por la apelante contra el mismo comunero, D. Hilario, entre el 10 de noviembre de 2010 y el 21 de julio de 2015, por impagos de cuotas que se extienden entre julio de 2009 y mayo de 2015, porque todos a todos los períodos se extiende el privilegio en el momento de la presentación de las peticiones iniciales, y aduce:
Que la sentencia confunde la obligación exigible a la entidad ejecutante, en su condición de adquirente, con lo que constituye el objeto de la tercería.
Que la LPH no habla de una sola preferencia, sino que se refiere a los créditos a favor de la comunidad, en plural.
Que el cómputo al que alcanza el privilegio se inicia cuando la deuda por cuotas es reclamada judicialmente, por lo que pueden ser preferentes los créditos reclamados judicialmente excediendo de los tres años anteriores a la fecha de presentación de la demanda de tercería, e invoca distintas sentencias como las de la Audiencia Provincial de Baleares de 3 de febrero de 2015 y la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de junio de 2012, en las que se dice que la LPH no establece limitaciones a la preferencia y es más coherente con la finalidad perseguida por la norma de proteger el crédito de las comunidades de propietarios.
Como segundo motivo de impugnación se esgrime error en el cálculo de la suma de 3791,03 € en que se concreta en la sentencia el crédito preferente porque la parte contraria asume la corrección y exigibilidad de las cuotas, discutiendo sólo la preferencia respecto de gastos derivados de la reclamación judicial e intereses, por lo que la contienda se centra en estos conceptos, de modo que las concretas cantidades devengadas entre el 1 de enero de 2013 y 30 de junio de 2016 las cuotas por gastos generales ascienden a 5639,77 €.
La Sala no reconoce eficacia impugnatoria a ninguno de los dos primeros motivos aducidos, puesto que, en primer lugar, la sentencia apelada no confunde, sino que distingue perfectamente, la afección real y la preferencia crediticia que se establece en el art. 9.1.e) de la LPH, señalando que en la sede de la ejecución hipotecaria se adjudicó la finca (a la propia ejecutante) y ello podrá determinar "las oportunas consecuencias en punto a la afección", pero sitúa perfectamente la cuestión litigiosa en lo concerniente al día desde el que computar el plazo de la preferencia, considerando que lo es el de presentación de la demanda de tercería con arreglo al principio de...
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