STSJ Andalucía 741/2019, 6 de Marzo de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:7547 |
| Número de Recurso | 858/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 741/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
10 SENTENCIA Nº 741/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0858/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 6 de marzo de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 858/2018, interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Torres, en nombre de don Marcial, asistido por la Letrada Sra. Arizaga de Pablo-Blanco, contra el Auto de n º 79/2018, de 26 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al 233.1/17 al PA 610/17, compareciendo como parte apelada la SUDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 6/03/18, con base a los motivos que se exponen, pidiendo "Que teniendo por presentado este escrito, tenga por interpuesto recurso de Apelación contra el Auto dictado en la pieza de Medida Cautelar nº 233 . 1/2017,y asimismo, tenga por formuladas las anteriores Alegaciones, y conforme a lo dispuesto en el art 85 LJCA, de traslado a las demás partes, y mande continuar la sustanciación del recurso, y sin necesidad de acordar vista, declare concluso,sin mas tramites el presente recurso, dictando finalmente resolución por la que acceda a conceder la suspensión interesada".
La parte apelada presenta escrito el 27/03/2018 oponiéndose a la apelación y pidiendo que se desestime el recurso de apelación interpuesto, confirmando el auto impugnado.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintisiete de febrero.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó el Auto n º 79/2018, de 26 de febrero, en pieza separada de medidas cautelares al 233 . 1/17 al PA 610/17, que desestima la petición de suspensión cautelar de la resolución impugnada en el recurso interpuesto frente a la Delegación del Gobierno en Andalucía desestimatoria de la alzada intentada frente a la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga y que decidió la inmediata devolución del recurrente al amparo del art. 58.3 b) LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espanña y su integración social.
Frente a dchaha resoluciiando:
rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:
- Que la Resolución que se recurre, desestima la Medida Cautelar solicitada (consistente en suspensión de la devolución ), evocando "tratar de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso", como dice el art 129 de la Ley 29/98 .
Pero la decisión de suspensión,como todas las medidas cautelar es, responden a una necesidad, y por ello, la decisión sobre su procedencia comporta un alto grado de ponderación, por lo que habrá de valorarse de manera circunstanciada, todos los intereses en conflicto, como dispone el art 130.1 de la citada Ley .
De manera reiterada, nuestra Jurisprudencia ha declarado "que la suspens1on de la ejecución de las decisiones administrativas de expulsión/devolución de extranjeros del territorio nacional, resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razones de intereses familiares o sociales o económicos y habría de producirle unos perjuicios irreparables, que afectarían a su esfera personal, sin que la suspensión afecte negativamente a los intereses públicos (entre otras Sentencias del TS de 8 de noviembre de 1995, de 17 de diciembre de 19996, y de 11 de marzo de 1999 ; y Autos de 6 de febrero, 25 de abril, y 10 de octubre de 19777, de 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, y 11 de julio de 1995,entre otros).
-Entendemos que en el caso que nos ocupa existen razones de urgencia que recomiendan la adopción de la medida cautelar instada .
La medida pedida,suspensión de la devolución, es mas que recomendable, atendiendo a la fecha del señalamiento de la vista Efectivamente, como señala la sentencia de 27 de diciembre de 2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, las medidas cautelares tiene su justificación en la tardanza de los tribunales en resolver, lo que resulta especialmente destacado en el orden jurisdiccional contencioso administrativo.
Por consiguiente, debe aquilatarse la doctrina sobre la procedencia de la suspensión con soporte en la regla del periculum in mora del art 130 LJCA .
En este caso, se constata que perdería su finalidad el recurso contencioso administrativo promovido, si no se acuerda o mantiene la suspensión del acto recurrido, puesto que se dirige contra una resolución que decide la inmediata devolución del extranjero recurrente, y que de llevarse a efecto dicha devolución, es evidente que carecería de sentido y efectividad el eventual pronunciamiento jurisdiccional, en la sentencia que posteriormente se dicte en los autos principales.
-Atendiendo a que la procedencia de la devolución, tendría una incidencia negativa, se ha de reconsiderar "Que el extranjero ha de tener derecho a una tutela judicial efectiva."
El abandono de mi mandante del territorio nacional determinaría su indefensión, y una dificultad grave e irreparable para hacer efectiva su derecho a la tutela judicial Sent TS de 23 de marzo de 1999.
Por todo ello, estimamos necesario que se acuerde la suspens1on de la medida de devolución tomada contra mi representado en la resolución ahora recurrida, durante el tiempo de tramitación del presente procedimiento y hasta la resolución del Procedimiento principal del que deriva esta pieza separada.
Efectivamente, el fundamento de nuestra petición radica en que el TS admite que la medida de expulsión causa un daño de muy difícil o imposible reparación, y que este daño debe modularse en razón de cual sea la situación concreta del sujeto a expulsar.
Además, si se procediese a la misma, se lesionaría el espíritu mismo del recurso, dejándolo realmente vacío de contenido .
Así,entre otras,las sentencias de 23 de julio de 1996 y 13 de septiembre de 1996,consideran "como perjuicio irreparables" el desvanecimiento de la posibilidad de conseguir la regularización de la situación en España del extranjero sujeto a una orden de expulsión,cuando la procedencia de la misma se halla pendiente de resolución administrativa o de litigio judicial.
Se ha decretado también en numerosas ocasiones, que es necesario realizar un juicio de ponderación entre los perjuicios que puedan ser causados a los intereses del particular afectado y la perturbación que pueda producirse de los intereses generales como resultado de acordar o no la suspensión de la ejecutabilidad del acto impugnado, ya que ello podría irrogar daños y perjuicios irreparables, y el quebranto al derecho a obtener la tutela judicial efectiva .
Igualmente, y dado que la L.J.C.A permite señalar la suspensión para los actos impugnados en via contenciosaadministrativa ordinaria,cuando su ejecución pudiera causar daños o perjuicios de irreparables reparación, resulta aconsejable que S.Sª valore ponderada y razonablemente los hechos que se someten a su decisión, y velar porque el recurso no pierda su finalidad. En el presente caso resulta manifiesto que resolver deforma contraria, produciría perjuicios de difícil reparación que afectarían a su esfera personal.
Por consiguiente, debe prevalecer el interés del recurrente, con evidentes relaciones y lazos sociales, económicos y culturales en España, sobre el interés publico de la ejecutoriedad del acto administrativo, pues de la concesión de la suspensión no se infiere perturbación grave de los intereses generales o de terceros . Art 130.2 LJCA
La defensa de la Administración alega:
- En el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a con sentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debida mente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la...
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