STSJ Andalucía 280/2019, 30 de Enero de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:3247 |
| Número de Recurso | 428/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 280/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
13 SENTENCIA Nº 280/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0428/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 30 de enero de 2019
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0428/2018, interpuesto por la Letrada Sra. Urdiales Más, en nombre y defensa de don Prudencio, contra la sentencia n º 407/17, de 13 diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PA 437/17, compareciendo como parte apelada el MINISTERIO DEL INTERIOR, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 8/01/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho y resolviendo conforme al cuerpo de las alegaciones formuladas se deje sin efecto la devolución.
El Abogado del Estado impugna el recurso con escrito de 21/02/18, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintitrés.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia número nº 407/17, de 13 diciembre, al PA 437/17, que desestima el recurso interpuesto frente a la resolucion dictada el 23 de agosto de 2017 por la Delegación del Gobierno en Andalucía por la que se acordó desestimar recurso de alzada presentado contra la resolución de 23 de junio de 2017 por la que se acordó devolución del recurrente en el expediente NUM000 .
.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- La Sentencia que se recurre, se basa para desestimar éste, en la Jurisprudencia que aboga por entender que "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, es decir la "ratio decidendi" que ha determinado aquella" según se determina en el Fundamento de Derecho Segundo. Pues bien a ello hemos de alegar que si bien siempre es aconsejable que el legislador tienda a1 conseguir la simplificación procedimental y la eliminación de trámites, cuestión bien distinta es que se proceda a realizar a costa de los derechos y garantías, ello más, todavía, cuando se realiza en base al criterio de la mera situación administrativa de 1a persona .
En el caso que aquí tratamos la inadmisibilidad supone que la Administración ni tan siquiera se digna a valorar la solicitud de mi representado excluyendo cualquier posibilidad de poder acceder a un procedimiento, y, de poder defenderse ante una sanción de devolución. De acuerdo con el propio Artículo 24 de la Constitución, " todas las personas son titulares del derecho a la tutela judicial efectiva..." Por tanto, de una interpretación literal del precepto puede inferirse que los ciudadanos extranjeros son titulares de este derecho fundamental en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles. Ahora bien, esta afirmación no solo se justifica en la mera dicción literal del precepto, sino también de una interpretación sistemática de acuerdo con el artículo
10.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Artículo 6.1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1.950 y el artículo 14.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1.966. En todos estos textos
jurídicos internacionales se advierte que el derecho equivale al que nuestra Constitución denomina tutela judicial efectiva es reconocida a "toda persona " o a "todas las: personas ", sin atención a su nacionalidad. La jurisprudencia constitucional ha venid considerando que la condición de extranjero es un elemento irrelevante con relación co la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo puso de relieve la STd 99/1985 de 30 de septiembre, tesis que fue confirmada por la STC 115/1987 de 7 d Julio, y, que recientemente ha sido considerada por la STC 95/2003, de 22 de Mayo (inconstitucionalidad Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita).
Por lo tanto, la exigencia de motivación impone a la administración exponer cuales so las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido elegido por la administración. Nada de esto s desprende de la resolución administrativa impu gnada, ni en el recurso de alzada tambié impugnado.
-En relación al motivo alegado de imposibilidad de ejecutar devolución, ha y que tener en cuenta que el principal obstáculo para materializar lo acuerdos de devolución, es determinar la identidad y nacionalidad de los extranjero indocumentados. En el presente supuesto según datos que facilita el Subdelegado del Gobierno en Málaga, Oficina de extranjería, mi representado es nacional de Gambia.
Por todo ello, le es aplicable al supuesto mi representado la Directiva Europe 2008/115/CE en la que se impone a los países de la UE, la obligación de proceder regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se puede ejecutar la decisión de expulsión, bien por no quedar acreditado su nacionalidad porque no son readmitidos en sus países de origen.
Directiva 2008/115/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2.008, y en concreto de la interpretación del Artículo 6, tal y como declaró la comisaria europea de interior el 7 de abril de 2.01 O: " El Estado español, en cumplimiento de sus obligaciones de transposición de la normativa comunitaria, debería proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se puede ejecutar la decisión de expulsión. Y esa regularización de los "lnexpulsables" solo puede consistir, en los términos
del artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, en la concesión de un permiso de residencia y trabajo, u otra regularización que otorgue tales derechos por razones humanitarias" .
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relati¬vos a una presunta falta de motivación de la resolución que impone la medida devolutiva, así como la imposibilidad material de su ejecución, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencia! expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación d ben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello s desnaturaliza la función del recurso ".
Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: "Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actor al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas n primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una la misma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen relación con el artículo 85.1 LJCA ). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda.
La sentencia fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo:
" SEGUNDO.- En el presente caso, no se negaba por el recurrente ni s representación que, conforme se señalaba en el expediente administrativo, los folios 1 a 5, D. Prudencio fue interceptado en una embarcación veinticinco millas de Málaga en las coordenadas 3612 22 ' 03" Norte-042 12 O Oeste el 21 de junio de 2017 sobre las 21:55 horas. Por otra parte el a 23.1.b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que aprobó Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000,...
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