STSJ Andalucía 279/2019, 30 de Enero de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:3256 |
| Número de Recurso | 418/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 279/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
16 SENTENCIA Nº 279/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0418/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 30 de enero de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0418/2018, interpuesto por la Procuradora Sra. Carabantes Ortega, en nombre de don Ismael, asistido por la Letrada Sra. Martínez Capel, contra la sentencia nº 257/17, de 31 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, al PA 74/17, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 1/09/2017, con base a los motivos que se expone, pidiendo se di Sentencia,que revoque la apelada y estime el recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas
El Abogado del Estado presenta escrito el 27 diciembre 2017 impugnando el recurso, pidiendo su desestimación con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintitrés.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó la sentencia nº 257/17, de 31 de julio, al PA 74/17, que desestima el recuro interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía el día 6/01/17 en el expediente con número 290020170000632, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 4/01/17 en el expediente antes referido, mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la inmediata devolución de aquel.
.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
-Esta parte impugna los Fundamentos Jurídicos Segun o, Tercero y Cuarto de dicha Sentencia recurrida. En primer lugar, por lo que se refiere al Fundamento Jurídico Segundo y Tercero de la Sentencia, entiende que no se ha producido vulneración normativa grave, ni tampoco se ha eludido aplicación de procedimiento administrativo alguno con presencia letrada, pues como resulta de la dicción reglamentaria, no se ha de seguir dicho procedimiento de expulsión, en los supuestos en los que se intercepta la entrada en el territorio nacional,por punto habilitado al efecto. En el caso concreto que nos ocupa, representado intentó entrar en territorio español, abordo de una embarcación tipo patera, que se hallaba en alta mar a treinta y seis millas náuticas, frente a las costas Málaga. Por ello se deduce la intención de entrada territorio nacional, en lugar próximo a las aguas territoriales españolas. Habiendo intervenido Salvanto Marítimo de Málaga, que procede al rescate y no otros servicios como el de Francia o de Italia.
Al respecto argumentar, que la devolución y consecuencias jurídicas están recogidos en el Título III la Ley, pero comparando la devolución y la expulsión entrañan consecuencias similares, pero en la regulación una diferencia básica, en la que radica inconstitucionalidad que se denuncia, si bien para llevar a efecto una expulsión, es preciso la incoación de expediente administrativo sancionador, contemplado en Artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, con todas garantías que conlleva, como son, entre otras, notificación acerca de los recursos que contra resolución se puedan interponer, órgano ante el que se presenta y plazo para ello. En el caso de la devolución no se precisa tal expediente, a tenor del Artículo 58.2 de la Ley Orgánica 4/2000, en supuestos tales como la tentativa de entrada ilegal en España, sin embargo no existirá tal expediente, teniendo la consecuencia de una sanción de plano, corno es la devolución, que no lleva aparej ninguna garantía. Dicha sanción de plano ha sido negada expresamente por la Sentencia del Tribunal Constitucio nº 18/1981 de fecha 8-6-1981 .
-La Sentencia recurrida también está parte considera, que vulnera el Artículo 105 de la Constitución Española, ya que según dicho precepto la Ley regulará el procedimiento, a través del que se producen los actos administrativos, garantizando cuando proceda, la Audiencia del interesado. Por tanto según dicho precepto de nuestra Carta Magna, se garantiza a través del mismo, el principio de Audiencia al interesado, para el caso de administrativos sancionadores como el que nos ocupa, en l que la devolución, es una auténtica restricción e derechos, como es la devolución a un país, en el que ni t n siquiera tenemos constancia, que vaya a ser acogido en l mismo. En este sentido se pronuncia la Sentencia Tribunal Constitucional de fecha 31-1-2000, en el aspee o que el procedimiento de devolución, que aparece recogido en la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero y en la Ley Orgánica 14/2003, en el que no se posibilita el trámite de audiencia al interesado, lo que manifiestamente inconstitucional.
A su vez en el Artículo 24-1 de la Constitución Española, que también se considerado infringido por la Sentencia recurrida, consagra el derecho a la defensa efectiva, así como en el apartado segundo, hace lo propio, respecto a la presunción de inocencia. En este caso en supuesto de ausencia de expediente administrativo propiamente dicho, sin audiencia al interesado, en el se desconozcan las circunstancias económicas y sociales extranjero, es difícil mantener un derecho a la defensa o menos efectivo, produciéndose una situación indefensión. En esta línea se postula la Sentencia Tribunal Constitucional de fecha 1-4-1982, declarando el derecho de defensa es un derecho fundamental, vincula a todos los poderes públicos, de inmediata, en relación a la conducta de la persona y cuya apreciación se derive un resultado sancionador limitativo de sus derecho.
Si bien es aconsejable, que el legislador tienda a conseguir la simplificación de procedimiento y eliminación de trámites, cuestión distinta es que se realice, a costa de derechos y garantías, como los establecidos en el Artículo 24 de la Constitución Española, ya que todas las personas son titulares del derecho a la tutela
judicial efectiva, sin distinción de la condición de extranjero en cuanto a la titularidad del derecho, como establece el Artículo 10.2 de la Constitución Española, el Artículo 10.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Artículo 6.1 del Convenio de Roma de fecha 4-11-1.950, el Artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de fecha 19-12-1.966, así como la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 99/1985 de fe ha 30-9, confirmada por la Sentencia del Tribu al Constitucional nº 95/2003.
Igualmente, sobre la falta de motivación y contra lo dicho en la sentencia apelada, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31- 1-2012, en el Recurso nº 4213/2010, por lo que e refiere a la falta de motivación del Articulo 54 en u apartado 1º, letra a) de la Ley 3O/ 92 de 26 de noviembre, estableciendo que la resolución administrativa e devolución, que no realice el correspondiente razonamiento jurídico de las declaraciones, pruebas aportadas y conclusión correspondiente, determina una falta e motivación, tratándose de un defecto formal que reviste trascendencia anulatoria del acto administrativo, en a medida en que ocasiona una real y efectiva indefensión 1 interesado, más allá de la puramente formal y en este caso esa indefensión material se ha producido, pues la lectura íntegra de la resolución de devolución no con suficiente certeza la razón que Administración a la devolución.
-Por otra parte la Sentencia impugnada en sus Fundamentos de Derecho Segundo, ni Tercero ni Cuarto, entran a valorar que las Resoluciones Administrativas e Devolución, contienen una relación sucinta, pero o suficiente para saber no sólo los hechos, sino sobre todo las razones que llevaron a la Administración demandada, a dictar las resoluciones impugnadas, donde figuran en la demanda los motivos de la devolución, cumpliendo 1
Artículo 54 de la Ley 30/92 y el actual Artículo 35 de Ley 39/2015, sin que se haya producido ninguna indefensión material o sustantiva, como lo prueba que se hubiera interpuesto recurso de alzada y el presente recuro jurisdiccional, no tratándose a diferencia de los supuestos de expulsión, de una sanción, a la que debe aplicarse 1os principios de la potestad sancionadora de la Administración, no estando sujeta a un procedimiento ni a un trámite de audiencia.
La Sentencia recurrida, no entra a valorar la motivación jurídica de las Resolución Administrativas de Devolución, que permita conocer auténticos argumentos jurídicos, que se puedan recurrir jurídicamente. Ante la ausencia de un expediente administrativo propiamente dicho; se desconocen las auténticas circunstancias personales, económicas y sociales del extranjero, que posibilita en un más efectivo derecho de defensa . En concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-11-2013, en el Recurso nº: 4359/2012,...
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