SAP Málaga 58/2019, 25 de Enero de 2019
| Ponente | CARMEN MARIA PUENTE CORRAL |
| ECLI | ES:APMA:2019:1218 |
| Número de Recurso | 1592/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 58/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 74/2018.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1592/2018.
SENTENCIA Nº 58/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 25 de enero de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio Contencioso número 74/2018, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, seguidos a instancia de Dª. Coro, representada en el recurso por la Procuradora Dª. María Victoria Muratore Villegas y defendida por la Letrada Dª. Dolores Martín Poley contra D. Desiderio, representado en el recurso por la Procuradora Dª. María José García García y defendido por el Letrado D. David Granados Espinar, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga dictó sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018 en el juicio de Divorcio Contencioso número 74/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por DOÑA Coro frente a DON Desiderio, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos, con las medidas inherentes a aquella disolución y, en especial, las siguientes:
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- Se atribuye a la actora la guarda y custodia de la hija común, así como el cuidado del hijo mayor discapacitado, y se suspende el ejercicio de la patria potestad por parte del padre, entre tanto el mismo se encuentre privado de libertad.
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- En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio queda, igualmente, suspendido, por el mismo motivo establecido en el punto anterior.
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- Se atribuye a los hijos y la progenitora el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, el mobiliario, enseres y ajuar doméstico, así como sus anexos (garaje y trastero), debiendo la progenitora responder de los gastos de uso ordinarios de la referida vivienda, de las cuotas de comunidad ordinarias, mientras que de las extraordinarias deberán responder ambos progenitores al 50%, así como del IBI, del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y de los seguros vinculados al mismo, y del préstamo personal suscrito con la entidad bancaria LA CAIXA.
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- Se fija como pensión alimenticia en beneficio de la hija menor la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales (150), y del hijo mayor discapacitado la cantidad de cincuenta euros mensuales (50), que deberá abonar el demandado por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que la madre designada por la madre NUM000, lo cual deberá ponerse en conocimiento de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, el padre responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la padre, de acuerdo con lo establecido en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.
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- Se atribuye a la actora el uso y disfrute de los dos vehículos del matrimonio, uno de ellos marca Renault, modelo Clío, matrícula GE....WY, y el otro marca Opel, modelo Vectra, matrícula ....FFG, por los motivos
expuestos en la fundamentación jurídica, siendo de cuenta de la misma todos los gastos derivados de dichos vehículos.
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- La disolución del régimen económico matrimonial de gananciales.
No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas ."
Con fecha 4 de octubre de 2018 recae auto de aclaración cuya parte dispositiva dice así: " Acuerdo la aclaración de la Sentencia nº 623/2.018, dictada en fecha diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho, Sentencia recaída en los autos de Divorcio registrados bajo el nº 74/2.2018, en el sentido de acordar la prohibición de comunicación del padre con sus hijos por cualquier medio en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Quinto del Auto nº 72/2.2018 de Medidas Provisionales dictado en fecha veintiuno de junio de dos mil dieciocho."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 15 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Se alza la parte demandante contra la sentencia de instancia solicitando se revoque la pensión de alimentos por gastos ordinarios así como la prohibición de comunicación del padre con el hijo mayor. Indica que el hijo mayor no ha intervenido en el presente procedimiento de divorcio por lo que difícilmente se puede conocer las necesidades alimenticias del mismo no acreditándose los gastos mensuales, desconociéndose cuál es el motivo por el que no desarrolla actividad laboral pues su incapacidad no le impide realizar trabajos remunerados utilizando, además, el vehículo familiar. Considera el apelante que la atribución del uso de la vivienda familiar, el vehículo y las prestaciones que percibe de 369,90 € mensuales y 125,50 € anuales son más que suficientes para su sustento. Refiere que de los gastos extraordinarios sí podría hacerse cargo el apelante del 50%. Señala, igualmente, que debe tenerse en cuenta la capacidad económica del apelante encontrándose en prisión provisional, percibiendo como únicos ingresos 1.783 € anuales por el cultivo de una parcela en el campo. Respecto de la prohibición de comunicación con el hijo mayor indica que en el auto aclaratorio se acuerda la prohibición de comunicación del padre con sus hijos por cualquier medio en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Quinto del Auto nº 72/2018 de medidas provisionales dictado en fecha 21 de junio de 2018, contraviniendo ello lo dispuesto en el artículo 158.5 CC al amparar dicho precepto a los menores de edad en exclusiva, sin que sea lícito prohibir a un hijo mayor de edad que pueda comunicarse con su padre. La parte demandada se opone al recurso de apelación formulado de contrario, solicitando se confirme íntegramente la sentencia de instancia. Señala que el Tribunal Supremo, en diversas sentencias, en materia de pensión de alimentos equipara la protección de un hijo mayor de edad discapacitado con la que se merece un hijo menor de edad, indicando con respecto al cobro de la pensión no contributiva del hijo mayor de edad con discapacidad que dicha percepción no extingue por sí sola la pensión de alimentos, refiriendo que cuenta
con una discapacidad del 65% ( DIRECCION001 ) que le dificulta el acceso al mercado laboral, razón por la que ha quedado bajo el cuidado de la madre y por la que no desarrolla ninguna actividad laboral, percibiendo por ello una prestación mensual de 369,90 € al mes como pensión de...
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