STSJ Galicia 114/2020, 21 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Febrero 2020 |
| Número de resolución | 114/2020 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00114/2020
Procedimiento Ordinario nº 4016/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 21 de febrero de 2020.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4016/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. Alejandra López Núñez, en nombre y representación de las mercantiles Gómez De Castro, S.A.; Empresa Monforte S.A.U.; y Castromil S.A.U.; asistidas del Letrado D. Nicolás GonzálezDeleito; contra la actuación de la Dirección General de Movilidad de la Xunta de Galicia constitutiva de vía de hecho dirigida a la adjudicación directa de las concesiones de servicio público de transporte regular de uso general que pretenden sustituir a las concesiones de las que son titulares las demandantes y que se encuentran legalmente vigentes (concesión V-7042, X.G. -416 entre Lugo-Lalín-Vigo con anexos; concesión V-7059, X.G. -433 entre A Coruña-Santiago-Vigo con anexos y concesión V-7075, X.G.59, X.G 449 entre Santiago-Fisterra, con anexos). Es parte demandada la Consellería de Infraestructuras y Vivienda de la Xunta de Galicia, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, formulando D. Julio César Díaz Casales voto particular.
Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se estime la demanda y se declare la nulidad de las actuaciones realizadas por la Dirección General de Movilidad de la Xunta de Galicia, constitutivas de vía de hecho, dirigidas a la adjudicación directa de las concesiones de servicio público de transporte regular de uso general por las que se sustituye a las concesiones de que son titulares las demandantes y se ordene a la Administración a restaurar la posición de concesionarias hasta la adjudicación de la nueva licitación por procedimiento abierto.
Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.
Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 13 de febrero de 2010 para deliberación.
En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.
El objeto del presente recurso lo constituye la actuación de la Dirección General de Movilidad de la Xunta de Galicia constitutiva de vía de hecho dirigida a la adjudicación directa de las concesiones de servicio público de transporte regular de uso general que pretenden sustituir a las concesiones de las que son titulares las demandantes y que la parte demandante considera que se encuentran legalmente vigentes (concesión V-7042,
X.G. -416 entre Lugo-Lain-Vigo con anexos; concesión V-7059, X.G. -433 entre A Coruña-Santiago-Vigo con anexos y concesión V-7075, X.G.59, X.G 449 entre Santiago-Fisterra, con anexos).
Se refiere en la demanda, en síntesis, que cada una de las demandantes es adjudicataria de un contrato de concesión de transporte regular de uso general. Mediante la Ley 5/2009, de 26 de noviembre, de medidas urgentes para la modernización del transporte público en Galicia, se aprueban las bases del Plan de modernización. El artículo 3.1 de la Ley 10/2016, de 19 de julio, de medidas urgentes para la actualización del sistema de transporte público en Galicia se dicta tras la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2016, en que se deja sin efectos la modificación de plazos de vigencia de los contratos de servicio público de transporte regular de uso general introducida por la Ley 5/2009. Pero el artículo 3.1 indica que los referidos servicios seguirían siendo prestados por sus prestadores actuales hasta la adjudicación e implantación de los servicios establecidos en el Plan de Transporte Público de Galicia, como obligación de servicio público, y en su artículo 3.2 que seguirán manteniendo la condición de contratistas. Que es a título de concesionario. Que presentaron renuncia e inmediata revocación de la misma, de donde deduce que las renuncias quedaron sin efecto y que han seguido prestando el servicio. La Administración ha procedido a licitar los nuevos contratos. Y considera que con la actuación realizada se incurre en vía de hecho no en la tramitación de la nueva licitación sino porque se ha obviado un elemento básico para la iniciación de los procedimientos de licitación cual es la constatación y declaración previa de riesgo de abandono o interrupción del servicio, y además que ha de ser mediante procedimiento abierto, no con adjudicación directa con la que se pretende la sustitución de sus concesiones. Es por ello que procedió a formular requerimiento de cesación de vía de hecho.
Y jurídicamente se funda la demanda en la consideración ya expuesta sobre la existencia de una actuación constitutiva de vía de hecho. Entiende necesaria la previa declaración de riesgo de abandono para poder incoar el procedimiento de adjudicación directa y que además dicho riesgo no existe, pues hay unas concesiones vigentes. Y que tanto el artículo 5.5 del Reglamento CE nº 1370/2007 del Parlamento y del Consejo, de 23 de octubre de 2017, como el artículo 76 de la Ley 2/2017, de 8 de febrero, contemplan, para poder acudir al procedimiento de adjudicación directa en los contratos de gestión de servicios de transporte regular de personas de uso general, que se trate de un supuesto de interrupción del servicio público o riesgo inminente de que dicha interrupción o abandono se produzca porque de lo contrario la regla general es la utilización del procedimiento abierto. Realiza además un estudio sobre la validez de las revocaciones a las renuncias presentadas por las entidades demandantes y consecuentemente la inexistencia de riesgo de abandono o interrupción de la prestación del servicio, remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 91.2 de la Ley 30/1992, que exige la aceptación de la renuncia por la Administración, con necesidad de tramitar un procedimiento y resolver expresamente.
En conclusión, considera que las concesiones V-7042, X.G. -416 entre Lugo-Lain-Vigo con anexos; concesión V-7059, X.G. -433 entre Coruña-Santiago-Vigo con anexos y concesión V-7075, X.G. - 449 entre SantiagoFisterra, con anexos, se encuentran vigentes y deben estar operadas por sus respectivas concesionarias.
Y que el propósito de la Administración resulta claro: utilizar la vía de hecho con el único objetivo de retrasar la válida celebración de un procedimiento abierto para la adjudicación del servicio. Y que de atender al interés general, concretado en la no interrupción del servicio y con la competencia verdadera en la licitación, la medida de emergencia solo tiene sentido si se emplea de forma paralela a la tramitación del procedimiento abierto para evitar la interrupción del servicio durante dicha tramitación y solo por el tiempo imprescindible hasta la adjudicación del nuevo contrato. Y la medida de emergencia, concebida como algo transitorio, se ha convertido en permanente. El artículo 73.2.III in fine de la ley 2/2017 no puede amparar dicha actuación y es un precepto contrario al artículo 5.5 del Reglamento 1370/2007. Finalmente, que el procedimiento de adjudicación directa supone un cierre de mercado y una restricción de la competencia. No comparte la interpretación efectuada por la Administración demandada sobre el riesgo de interrupción del servicio que asimila a la ausencia de contratos adjudicados y ha incurrido en falta de diligencia, y niega la existencia de esa situación de riesgo.
Resumen del devenir acaecido hasta llegar a la adjudicación recurrida.
Ha de partirse de la identificación del origen de la actuación recurrida, en la forma que viene explicada por la defensa de la Administración demandada: por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2016 se anula la ampliación de los plazos de vigencia de las concesiones de transporte público regular de uso general derivada de la Ley 5/2009, de 26 de noviembre, en recurso contra la resolución de la Xunta de Galicia que aprobaba el Plan de Modernización de las concesiones de transporte público regular, al constatar que el incremento de vigencia de las concesiones era contrario al derecho comunitario. Y en ejecución de esta sentencia se dicta la Ley 10/2016, de 19 de julio, de medidas urgentes para la actualización del sistema de transporte público de Galicia, para proceder a su planificación, la cual parte de la aprobación en 21 meses del Plan de Transporte.
Lo que dispone el referido artículo 3 de la Ley 10/2016, de 19 de julio, de medidas urgentes para la actualización del sistema de transporte público de Galicia, al regular la...
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