STSJ Comunidad de Madrid 22/2020, 6 de Febrero de 2020
| Ponente | JOSE RAMON CHULVI MONTANER |
| ECLI | ES:TSJM:2020:265 |
| Número de Recurso | 640/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 22/2020 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0011059
RECURSO DE APELACIÓN 640/2017
SENTENCIA NÚMERO 22/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a seis de febrero de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 640/2017 interpuesto por la mercantil VESSEL TRACK, S.L., representada por la Procuradora Dª. María Pilar Fernández Guerra y dirigida por el Letrado D. Juan Antonio Lozano Barriga, contra la sentencia de 25 de abril de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de los de Madrid, recaída en autos de procedimiento ordinario nº 204/2016. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
El día 25 de abril de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario nº 204/2016, dictó auto cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de Vessel Track, S.L. contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid mencionada más arriba, la cual confirmo por considerarla ajustada a Derecho. Con imposición en costas a la parte recurrente, respecto de las causadas en este proceso".
Por escrito presentado el día 25 de mayo de 2017, por la parte recurrente se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día, previos los trámites legales se dictara Sentencia acordando revocar la apelada por las siguientes razones:
-la prohibición de la conducta contenida en el artículo 9 del Decreto 184/1998, vulnera los principios de tipicidad y legalidad.
-Subsidiariamente, porque la emisión de música antes de las nueve de la mañana, está permitida en la licencia de actividad y funcionamiento concedida hace más de 20 años y no es de aplicación la prohibición del artículo 9 del Catálogo de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid en aplicación del principio de confianza legítima puesto que durante dieciséis años no se ha procedido a aplicar ese precepto.
-Subsidiariamente para el caso de que se declare en sentencia la comisión de las dos infracciones sancionadas, se califiquen con el carácter de leve, y se estime que debe haber una sanción pecuniaria mínima, en orden a la no vulneración del principio de in dubio pro administrado.
Por diligencia de ordenación se admitió a trámite el recurso de apelación y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentando escrito el 12 de junio de 2017, solicitando se dictara resolución por medio de la cual se confirme la sentencia recurrida.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, y se señaló el 12 de julio de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, suspendiéndose el señalamiento para oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 39, apartado cuatro, de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid. Tras oír a las partes y por medio de auto de 15 de octubre de 2018 se acordó plantear la cuestión de constitucionalidad sobre dicho precepto, por poder incurrir en vicio de inconstitucionalidad por vulneración del principio de legalidad, en su vertiente formal el artículo 25.1 de la CE.
Elevados los autos ante el Tribunal Constitucional, éste decidió, en sentencia nº 160/2019, de 12 de diciembre de 2019, estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada y, en su virtud, declarar la inconstitucionalidad del inciso "y demás normativa de la Comunidad Madrid" del apartado 4 del artículo 39 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid., en la redacción dada por el artículo 13.3 de la Ley 10/2009, de 23 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas.
A la vista de esa sentencia del TC, se acordó alzar la suspensión del recurso de apelación y señalar nuevamente para votación y fallo el día 23 de enero de 2020 en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
El recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto frente a la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la la Resolución del Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de 15 de abril de 2016, que sanciona a la recurrente con la clausura de la actividad de bar desarrollada en el establecimiento sito en la calle Magdalena nº 32, de Madrid, por un tiempo de nueve meses, por la comisión de dos infracciones previstas en el tipo del apartado 15 del artículo 38 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, en relación con el apartado 4 del artículo 39 de la misma Ley y en relación con el artículo 9 del Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones. Los hechos derivan de dos inspecciones giradas al local de la recurrente los días 20 y 23 de agosto de 2015 en las que se constató estar ejerciendo la actividad con música en funcionamiento antes de las nueve horas, incumpliendo la prohibición contenida en el artículo 9 del Decreto 184/1998.
La sentencia de instancia desestimó el recurso argumentando que la resolución impugnada no infringe el principio de tipicidad "puesto que el art. 9 del Decreto 184/1998 no hace sino definir hechos, sin imponer sanciones, y es la Ley 17/1997 la que en puridad tipifica la infracción (...)".
La mercantil recurrente ha apelado dicha sentencia ante esta Sala, argumentando entre otros motivos, que se ha vulnerado el principio de legalidad y tipicidad pues en el art. 39.4 de la LEPAR no se encuentra descrita la infracción consistente en reproducir música antes de las nueve de la mañana, siendo un precepto vago y genérico, dejando abierta la puerta a que se introduzcan más infracciones no contempladas en la Ley, vulnerando el principio de tipicidad.
El Ayuntamiento se opone a la apelación argumentando que constituyendo el funcionamiento de equipos de música antes de las nueve horas una prohibición conforme al artículo 9 del Decreto 184/1998, y tipificado el ...
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