STSJ Navarra 266/2019, 13 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA JESUS AZCONA LABIANO |
| ECLI | ES:TSJNA:2019:695 |
| Número de Recurso | 299/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 266/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000266/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA,
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADAS,
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a 13 de noviembre del 2019.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº 299/2019 formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 118/19 de fecha 2 de mayo del 2019, dictada en los autos procedentes del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña, Procedimiento Ordinario 187/2018 , seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución nº 31/101/2018/007 dictada por el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Navarra el 12 de marzo del 2018. Siendo partes: como apelante , TRANSPORTS CIUTAT COMTAL SA, representado por la Procuradora Dña. ANA GURBINDO GORTARI y dirigido por el Letrado IÑIGO ESQUIROZ MARQUINA; y, como apelada, DIRECCION PROVINCIAL DE NAVARRA DE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y dirigida por el LETRADO TESORERÍA GENERAL DE LA S.S., venimos en resolver en base a los siguientes
PRIMERO.- En fecha 2 de mayo de 2019 se dictó la Sentencia nº118/2019 por el Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: "DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana Gurbindo en representación de TRANSPORTS CIUTAT COMTAL, S.A. frente a la Resolución nº 31/101/2018/007 dictada por el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Navarra el 12 de marzo del 2018 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la entidad actora contra la resolución de 20 de junio de 2017 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial en Navarra de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se acordaba elevar a definitiva el acta de liquidación número 312016008019414, por un importe de 182.424,89 euros y el acta de infracción nº 1312017000017293 por un importe de 137.047,24
euros.
Con condena en costas a la parte actora."
SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y al que se dio el trámite legalmente establecido.
TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 22 de octubre de 2019.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESUS AZCONA LABIANO quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- De la sentencia apelada y de los motivos de la apelación y de la oposición a la apelación.-
Se combate en este grado de apelación la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Pamplona que desestima el rca interpuesto contra Resolución del Director Provincial de la TGSS desestimatoria del recurso de alzada frente a resolución por la que se eleva a definitiva la liquidación por importe de 182.424, 89 euros y se impone sanción por la suma de 137.047,24 euros ( es un porcentaje del importe de la liquidación más un 20% de recargo, en todo caso, superior a 30000 euros).
La ratio decidendi de la sentencia , nos hemos de circunscribir al fundamento tercero estriba en que, siendo el concepto de horas extraordinarias disponible por el convenio respecto de las que excedan de la jornada ordinaria, se entiende pactada, y puesto que se puede pactar para estas un precio inferior al de la ordinaria, en nuestro caso, el convenio colectivo establece el precio de la hora ordinaria y como no distingue las horas trabajadas por encima de lo pactado, es decir no señala ni regula ni denomina la existencia de horas complementarias o de cualquier otra denominación para diferenciarlas de las horas extraordinarias, se ha de entender que son horas extraordinarias y que el precio pactado es inferior al mínimo legal ex art. 35 ET, de modo que, se ha cotizado o integrado la base de cotización a la SS indebidamente y con error.
Se basa la apelación en los siguientes motivos.
Partiendo de que el régimen jurídico de las horas extraordinarias solo se predica de aquellas que superan el máximo legal de jornada anual y ello conforme ET y jurisprudencia de la Sala de lo Social. , se ha de distinguir entre horas extraodinarias estrictu sensu y otras horas extraordinarias de modo que cuando se trata de otras horas extraordinarias, por debajo del máximo legal y por encima de las pactadas en convenio, se puede pactar en convenio un precio inferior esto no se discute por la administración, que es lo que ha ocurrido en este caso, el convenio colectivo establece expresamtne un determinado importe/hora para las horas que superen la jornada ordinaria, y que este importe es superior al salario minimo interprofesional e inferior al precio de la hora ordinaria, y ello con independencia de la denominación que se dé a dichas horas.
Así entonces, en cuanto a la liquidación practicada, incurre en error la sentencia en la valoración / interpretación convenio colectivo sobre el precio de la hora, que es "extraordinaria " en cuanto excede de la jornada laboral pactada, pero no de la máxima legal, y ello con independencia de la denominación que se dé. La sentencia va en contra de la doctrina del TS sobre retribución de horas extraordinarias. En todo caso el precio de la hora extraordinaria, inferior a la ordinaria, 12,03 euros, ha sido pactado con las representaciones sindicales a lo largo de años , desde 2004 y no se ha discutido nunca, y ha habido laudo arbitral.
En cuanto a la sanción, no procede porque no concurre culpa de la empresa, siempre ha estado en la convicción de que el precio que se ha venido abonando por las horas extra era el correcto, sin que en ningún momento la representación sindical de los trabajadores haya hecho objeción alguna; no hace crítica del argumento del juez a quo.
Y en cuanto al recargo no procede tampoco por ausencia culpa.
Se opone la Administración a la apelación,
en base a que :
----- inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía, la liquidación se corresponde con el periodo de agosto 2012 a julio de 2016, por tanto procedería una inadmisión parcial del recurso de apelación.
----- en cuanto al fondo, procede la liquidación porque las horas que exceden de la jornada ordinaria sin sobrepasar la jornada máxima legal en cómputo anual han sido tratadas en aplicación del convenio colectivo como horas extraordinarias y no existe ningún articulado en el convenio que justifique abonarlas a un precio inferior a la hora ordinaria de trabajo ; tal y como dice el TS en sentencia de 9 octubre de 2010, el convenio puede establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias es decir pueden valorarse en importe inferior a la hora ordinaria y lo que ocurre en nuestro supuesto es que el convenio colectivo regula una jornada ordinaria inferior al máximo legal, contempla distintos conceptos salariales y regula las horas extraordinarias arts. 29 y 30 del convenio sin establecer un precio concreto, no se ha contemplado el valor de las horas complementarias; no se recoge pacto alguno que fija precio hora o jornada distinta ya se llamen horas complementarias o cualquier otra denominación; trae a colación sts TSJ de Castilla y León que recoge doctrina del Tribunal Supremo STS de 9 de octubre de 2010, a saber, si en el convenio colectivo no se diferencia de forma expresa las horas extraordinarias de las complementarias cuando, como es el caso, se ha establecido por convenio haber una jornada anual inferior al máximo legal, se ha de entender que las horas que excedan de la jornada en cómputo anula pactada, son horas extraordinarias, y por tanto se han de retribuir como tales horas extraordinarias, sujetas entonces al mínimo legal, y como en este caso la empresa no lo ha hecho así, procede la liquidación practicada.
Procede igualmente la sanción porque según doctrina TS sentencia de 28 septiembre de 2017, art. 130.1 LPA la mera inobservancia lleva implícita la idea de culpa al no haber adoptado la debida diligencia en una actuación concreta y además, del informe de mayo de 2017 y de la propuesta resolución de junio, respecto a posible error de derecho, porque la actuación inspectora se inicia precisamente por manifestación de miembro comité de modo que la Inspección advierte a la empresa de la posible ilegalidad de esta práctica por contravenir lo previsto en el art. 35.1 ET, citando a la empresa a comparecencia en las oficinas de la inspección en mayo de 2016. Con lo que la empresa ha tenido posibilidad de rectificar su actuación y no obstante ha seguido manteniendo el mismo planteamiento. Ver sentencia Sala Rollo 265/2015.
Por último en cuanto a recargo, devengo automático por retraso art. 27 LGSS, salvo que el retraso en el ingreso sea imputable a error de la Administración, cosa que no ocurre.
SEGUNDO.- De la admisibilidad del recurso de apelación.-
Versa el litigio sobre como han de valorarse las horas extraordinarias a efectos de su integración en la base de cotización de los trabajadores a la Seguridad Social. Art. 35 Estatuto de los Trabajadores y concordantes LGSS.
Pues bien; veamos primero la cuestión de la cuantía a efectos del recurso de apelación, alegada como ha sido por la Administración demandada la inadmisión parcial referida a la liquidación impugnada del recurso de apelación, al considerar que se ha de analizar a efectos de cuantía por separado la sanción y el acta de liquidación y cita auto TS de 30 enero de 2014.
Sobre la cuantía, en línea con la alegación de la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba