STS 23/2020, 3 de Marzo de 2020

El Tribunal Militar Territorial Tercero, con fecha 14 de mayo de 2019, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que debemos condenar y condenamos a la Cabo del Ejército del Aire Dña. Milagros como autora responsable de un delito consumado contra el patrimonio en el ámbito militar previsto y penado en el artículo 81, apartado 1, del Código Penal Militar vigente, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de "reparación del daño causado" establecida en el artículo 21.5ª y de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento", establecida en el artículo 21.6ª, ambos del Código Penal; y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 71.2 del mismo texto punitivo a la pena de MULTA en una extensión de 150 DÍAS con una cuota diaria de 12 EUROS DÍA, ascendiendo el total de la misma a MIL OCHOCIENTOS EUROS (1.800 €) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa así y a restituir a la Administración perjudicada la cantidad indebidamente recibida de MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.775,76 €) que deberá transferirse de la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado Togado Militar Territorial n° 32, a la Hacienda en el ámbito militar" .

Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

Que la Cabo del Ejército del Aire, Dña. Milagros cuyas demás circunstancias obran en el encabezamiento de esta sentencia y aquí se dan por reproducidas, por Resolución número 762/01704/12, (BOD núm. 26, de 7 de Febrero de 2012) fue destinaba desde el Centro de Farmacia del Aire ( CEFARZA) de Zaragoza a la Unidad Médica de Aeroevacuación ( UMAER) en la localidad de Torrejón de Ardoz, y, por tal motivo solicitó la indemnización por traslado de residencia desde la plaza de Pedrola (Zaragoza) a la localidad de su nuevo destino, en la Base Aérea de Torrejón de Ardoz, exactamente hasta la habitación 311 del Hotel "El Gato" ubicada en el interior de dicha Base Aérea. Para tal fin presentó tres presupuestos de traslado de mobiliario y enseres, siendo aprobado por el Ministerio de Defensa el procedente de la empresa "Mudanzas Sancho Ortega INT S.A".

Seguidamente la Cabo del Ejército del Aire Dña. Milagros, aportó al expediente de traslado la factura de la referida empresa de mudanzas que consta en autos, y firmó el certificado de recepción del servicio y conformidad en fecha 12 de junio de 2012. Con esta documentación, la Administración Militar transfirió a una cuenta bancaria de la acusada, la cantidad de MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.775,76 €), en concepto de traslado de mobiliario y enseres tal y como consta, en la documentación remitida por la pagaduría de la Sección Económico Administrativa de la Base Aérea de Zaragoza obrante en el procedimiento, y su ingreso en la cuenta corriente de la procesada con fecha 26 de junio de 2012.

La documentación presentada por la acusada era una factura proforma de la mercantil "SANCHO ORTEGA INT S.A", que utilizó para simular una factura ordinaria real y hábil en apariencia para el tráfico jurídico con su prestación simulada. Con tal simulación logró la transferencia antes indicada a su cuenta corriente, sin realizar la mudanza en las condiciones de su solicitud.

Por parte de la Cabo del Ejército del Aire Dña. Milagros, con carácter cautelar en fecha 30 de enero de 2018, procedió a restituir la cantidad percibida de MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EUROS (1.775,76 €), depositando dicha cantidad en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales del Juzgado Togado Militar Territorial nº 32 de Zaragoza, tal y como consta en la Pieza Separada de Responsabilidad Civil dimanante del Sumario 32/06/17."

Notificada la anterior sentencia, la procuradora de los Tribunales Dª. Mª de los Ángeles Ramiro Morales, en nombre y representación de Dª Milagros, presentó escrito en el que anunciaba su intención de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Tercero el día 18 de junio de 2019, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia, mediante escrito presentado por la procuradora de los Tribunales Dª. Rosa María García Bardón, bajo la dirección letrada Morales Dª. María Teresa Sánchez Martín, se formaliza el recurso de casación en escrito que tiene entrada por vía telemática en el registro de este Tribunal Supremo el día 11 de septiembre de 2019. En dicho escrito se formulan dos motivos de casación: el primero, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la LECrim, al existir error en la apreciación de la prueba; y el segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, y del artículo 5.4 de la LOPJ de 1 de julio de 1985, por estimar vulnerados los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24.1 y 2 de la CE.

Por diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2019, se da traslado por diez días del recurso interpuesto al Sr. abogado del Estado, presentado el mismo escrito telemáticamente en fecha 3 de octubre de 2019 impugnando el recurso.

Por diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2019 se acuerda dar traslado del escrito de formalización del recurso al Excmo. Sr. fiscal Togado, que presenta escrito el siguiente día 17 de octubre, en el que se solicita la inadmisión del mismo o, en su defecto, la desestimación de los motivos interpuestos por infracción de Ley, así como la desestimación del motivo articulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., confirmándose en todos sus extremos la sentencia impugnada.

Por diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2019, se acuerda dar traslado para alegaciones por plazo de tres días del escrito presentado por el Ministerio Fiscal a la parte recurrente, presentando ésta escrito el siguiente día 22.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 5 de febrero de 2020, se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 18 de febrero, a las 11:30 horas, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el Magistrado ponente con fecha veintiocho de febrero de 2019.

POR INFRACCIÓN DE LEY. Basa este motivo en el artículo 849, apartado 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designan como documentos que muestran el error en la apreciación de la prueba, los siguientes:

1. - Acta del juicio oral, en la que figuran transcritas las declaraciones prestadas por la acusada y los testigos ante esa Sala en el acto del juicio oral celebrado el día 14 de mayo de 2019.

2. - Declaraciones prestadas en Sede Judicial ante el Juzgado Togado Militar Territorial no 32, con sede en Zaragoza de:

   - Cabo D.ª Milagros,

   - Sargento D. Mariano,

   - Cabo D.ª Emma,

   - Cabo D. Martin,

   - D.ª Enma.

3. -Certificado aportado por esta parte en el acto del juicio oral expedido en fecha 29 de noviembre de 2013 por el Coronel Médico D. Olegario, jefe de la UMAER en el que consta que mi representada se presentó en la Base el 20 de febrero de 2012 y está en misión en Djibouti desde 21 de noviembre de 2012, por un periodo de cuatro meses.

4. - Certificado de empadronamiento que esta parte aportó en la comparecencia prevista para la declaración judicial de la Cabo el día 2 de octubre de 2017 a través del sistema de videoconferencia en la sede del Juzgado Togado Militar Territorial no 42 de Valladolid, con el que se acredita que figura empadronada desde el 5 de marzo de 2012.

   5- Comunicación del Capitán Jefe de la Sección de Expedientes y atestados D. Remigio de fecha 18 de abril de 2018, en la que se expone que no consta que la Cabo Milagros estuviera alojada en el año 2012 en el alojamiento militar de la Base, dirigido al Juzgado Togado Militar Territorial no 32, y en la que se adjunta la solicitud de alojamiento logístico de fecha 1 de diciembre de 2013 a nombre de la condenada con una firma que no corresponde con la suya.

6. - Presupuestos de Mudanzas Vitosa S.L., Mudanzas Sancho Ortega y Mudanzas Chamartín S.L., todos ellos de fecha 29 de marzo de 2012.

7. - Factura de Mudanzas Sancho Ortega de fecha 12 de junio de 2.012 por importe de 1.775,76 euros, en la que figura "PERFORMANCE -SERVICIO REALIZADO".

8. - Extracto bancario de IBERCAJA referido a las mensualidades enero de 2.012, en que comenzó dicho alojamiento, hasta diciembre de 2.012. En dicha cuenta bancaria de la que eran titulares mi patrocinada y su entonces esposo D. Mariano, en el que se pasaban al cobro el importe referido al alojamiento adjudicado en la Base Aérea de Torrejón de Ardoz (doc. no UNO).

9. - Contrato de alquiler de vivienda de fecha 29 de julio de 2.013, a nombre de mi presentada en la referida localidad, en la CALLE000 nº NUM000 (doc. nº DOS)

10. - Las facturas de gas de la referida vivienda alquilada a nombre mi representada, de los meses de diciembre de 2.014 y marzo de 2.015 (doc. nº TRES y nº CUATRO)

11. - Documentos acreditativos de la escolarización en el referido municipio de su hijo (doc. nº CINCO).

12. - Documento de solicitud y autorización de alojamiento en la Residencia de la Base Aérea de Torrejón de Ardoz a nombre del entonces esposo de mi mandante D. Mariano de fecha 28 de noviembre de 2011 en el que consta la solicitud de alojamiento para él, para su esposa e hijo, que fue aportado por esta parte en el acto del juicio.

    Acerca de la invocación de este motivo por infracción de ley, entre otras, la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2015 -seguida por las núms. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril y 85/2019, de 15 de julio de 2019- señala, en el primero de sus Fundamentos de Derecho, que "la pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo tiene por finalidad, tal como señala la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2011, que recoge la doctrina sentada en la de 17 de enero de 2006, "la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el Tribunal de instancia.

    Sobre lo que deba entenderse por documento casacional, a efectos de que pueda prosperar la alegación formulada, ha de partirse de que por esta Sala constante y reiteradamente se viene señalando que es necesario :"a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental; c) Estén dotados de la denominada "literosuficiencia", equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter "autárquico" el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba; y e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del "factum" sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo ( Sentencias 31.01.2003; 20.03.2003; 04.11.2003; 14.02.2004; 31.05.2004; 09.05.2005 y la más reciente ya citada 16.09.2005. En igual sentido las SS. de la Sala 2º 14.06.2004; 26.01.2005 y 14.04.2005, asimismo entre las más recientes)" ( por todas sentencias números , 79/2016, de 22 de junio y 102/2016, de 20 de julio de 2016, 57/2017, de 11 de mayo y 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril y 85/2019, de 15 de julio de 2019).

    En relación con la pretensión de la parte de fundar este motivo en el acta del juicio oral en la que figuran transcritas las declaraciones prestadas por la acusada y los testigos ante esa sala en el acto del juicio oral celebrado el día 14 de mayo de 2019, así como en las declaraciones prestadas en Sede Judicial ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 32, con sede en Zaragoza, cabe recordar que, por esta Sala, entre otras, sentencias de marzo de 2015, núms. 39/2016, de 18 de abril y 102/2016, de 20 de julio de 2016, 57/2017, de 11 de mayo y 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril y 85/2019, de 15 de julio de 2019 se vine estableciendo que, "las declaraciones, testificales o del inculpado o procesado o del perjudicado - nuestras Sentencias de 31.10.1995 y 28.03 y 21.10.2003, entre otras-, lo mismo que el Acta del juicio oral, tienen el carácter o naturaleza de pruebas personales documentadas -cuya esencia no se altera por el hecho de su documentación- y no de documentos con valor casacional a efectos de evidenciar el error de hecho a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que las pruebas personales están sujetas a la valoración del Tribunal sentenciador conforme a la regla de la inmediación - nuestras Sentencias, por citar algunas de las más recientes, de 17.05 y 04.07.2005, 04.06 y 02.10.2007, 09.12.2008 y 15.04.2009-, por lo que no tienen el carácter de prueba indubitada a los efectos de acreditar el hecho que, por la vía del "error facti", se pretende introducir, modificar o suprimir en el relato fáctico", y por tanto, al no tener la consideración de documentos casacionales y tratarse de pruebas personales documentadas y sometidas como el resto de las pruebas a la libre valoración del Tribunal sentenciador -, bajo los principios de inmediación contradicción y publicidad-, no son aptas para determinar que ha existido error en la apreciación de la prueba, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    Por otra parte, el certificado del Coronel Médico, Jefe de la UMAER sobre el tiempo que estuvo en misión en Djibouti y la comunicación del Capitán Jefe de la Sección de Expedientes y atestados D. Remigio de fecha 18 de abril de 2018, en la que se expone que no consta que la Cabo Emma estuviera alojada en el año 2012 en el alojamiento militar de la Base, tal como sostiene el ministerio fiscal, no tienen virtualidad alguna para modificar el sentido del fallo, pues lo trascendente para un pronunciamiento condenatorio era la realización o no del traslado de mobiliario en las condiciones aprobadas por la Administración Militar, siendo a estos efectos indiferente, tanto el hecho de que hubiese podido ocupar diferentes alojamientos dentro de la base aérea como el haber estado de misión en Djibouti.

    En relación con los documentos reseñados como presupuesto de Mudanzas Vitosa S.L., Mudanzas Sancho Ortega y Mudanzas Chamartín S.L., todos ellos de fecha 29 de marzo de 2012, no dejan de ser una estimación del coste al que ascendería la realización del traslado previsto, y la factura de Mudanzas Sancho Ortega de fecha 12 de junio de 2012 por importe de 1.775,76 euros, en la que figura "PERFORMANCE. -SERVICIO REALIZADO" ha de tenerse en cuenta que a tenor de la citada y constante jurisprudencia, el documento ha de ser "literosuficiente", esto es, ha de tener poder demostrativo por sí mismo, de manera que, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas, se desprenda la patente equivocación sufrida en la instancia, y sin que, por otra parte, lo que con él se pretenda probar, pueda resultar contradicho por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, requiriéndose finalmente que el error y el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo y que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba , y por el tribunal sentenciador, tal y como se recoge en los fundamentos de derecho de la sentencia se llega a la conclusión de que la denominada factura no era una factura auténtica, sino una pro forma de factura, que utilizó la ahora condenada para simular una factura real y hábil en apariencia para el tráfico jurídico con su pretensión simulada, y, por tanto, tampoco puede ser considerado como documento que demuestre la equivocación del juzgador.

    Por último el resto de documentos relacionados se refieren a hechos ajenos a los hechos controvertidos y a fechas posteriores a los mismos, pero que en ningún caso acreditan la realización de la mudanza llevada a cabo en las condiciones de su solicitud, desde Zaragoza a la habitación 311 del hotel el "Gato" en la base aérea de Torrejón de Ardoz por la empresa "Mudanzas Sancho Ortega INT S.A".

    Además, ha de tenerse en cuenta que el recurrente no insta, en consecuencia, la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato de hechos en razón del contenido de los documentos invocados, que pondría de manifiesto la equivocación del juzgador, sino que lo que pretende, es discutir la valoración conjunta realizada por el Tribunal sentenciador de la prueba practicada en el seno del procedimiento, tratando así de poner en entredicho la convicción alcanzada por la sala de instancia, en definitiva, el Tribunal sentenciador dispuso de una pluralidad de pruebas sobre el concreto extremo de la actuación llevada a cabo por el recurrente, pudiendo apreciar y valorar la prueba practicada y formar libremente su convicción, sin que en los documentos invocados por la representación procesal del recurrente concurran los elementos exigidos por la jurisprudencia para justificar la existencia del error en la valoración de la prueba.

    Se desestima el motivo.

POR INFRACCIÓN DE LEY. Se basa este motivo en el artículo 849, número 1 de la LECrim., por entender que en los hechos declarados probados se ha incurrido en "error iuris" infringiendo normas de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que deberían haberse observado en la apreciación de aquéllos, Dentro de este motivo, se interpone recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985 por estimar vulnerados los principios constitucionales de tutela efectiva y presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española. y que dada su evidente conexión, ambos motivos se desarrollan conjuntamente.

Si bien este segundo motivo se articula por dos cauces procesales distintos, lo cierto es que de los tres motivos el único que puede entenderse mínimamente desarrollado es el relativo a la presunción de inocencia, pues prácticamente todo el recurso gira en torno a la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia.

En relación con la vulneración al amparo del artículo 849 número 1 de la LECrim, por esta Sala en la sentencia numero 78/2017 de 14 de julio de 2017, seguida por la número 114 de 21 de noviembre del de 2017 se afirma que "versando sobre el primer motivo de recurso, su formulación al amparo del art. 849.1 de la LECrim. implica obligado respeto al relato de hechos probados, de la sentencia recurrida, establecidos por el Tribunal de instancia, toda vez que el ámbito propio del recurso de casación, en el marco del referido motivo, queda limitado al control de la juricidad. Es decir, a determinar si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia, en el precepto penal del derecho sustantivo aplicado, es o no correcta jurídicamente. No siendo admisible acceder por este conducto impugnatorio, como si de un recurso de apelación se tratara, a una nueva revaloración de la prueba, contraria a la convicción psicológica de la Sala de instancia. Más cuando esta se ha alcanzado desde la apreciación de las pruebas pericial y testifical practicadas en el acto del juicio oral, y desde la percepción directa que la inmediación posibilita".

Por tanto, la formulación del motivo de impugnación al amparo del citado precepto, exige el más escrupuloso respeto a los hechos probados declarados en la sentencia recurrida, (sentencias 114/2017 de 21 de noviembre y 25 /2019 de 4 de marzo de 2019), y como bien dice el Fiscal Togado, no sólo omite analizar en que haya podido consistir la vulneración de un precepto penal de carácter sustantivo, es que, simple y llanamente no cita precepto alguno, limitándose a contradecir la valoración de la prueba de la que ha dispuesto el tribunal de instancia, por lo que al no citarse por la recurrente precepto sustantivo alguno, y, en sus alegaciones limitarse a mostrar su disconformidad con la valoración de la prueba recogida en la sentencia recurrida, se desestima el motivo, considerando no obstante esta Sala que los hechos que han sido declarados probados por la sentencia recurrida tienen su encaje jurídico en el tipo penal por el que ha sido condenado, por lo que se desestima el motivo.

Así mismo, la alegación sobre la vulneración del principio constitucional de tutela efectiva carece de todo desarrollo, ya que nada dice acerca de cómo se ha vulnerado y sus consecuencias, se limita a cuestionar la valoración de la prueba recogida en la sentencia recurrida. El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando el acceso al proceso y a obtener una resolución suficiente fundada en derecho sin sufrir indefensión, y al no especificar ni poner de manifiesto cuál de las garantías que se recogen en el artículo 24 de la Constitución estima que se ha infringido en la sentencia recurrida ni las consecuencias que tal infracción le acarrearía, se desestima este motivo.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985 se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Ha de partirse de que, tal y como reiteradamente se viene señalando por esta sala, "en aplicación de una consolidada doctrina constitucional, venimos reiteradamente recordando ( sentencias de 4 de diciembre de 2007, 11 de noviembre de 2009 y 12 de marzo de 2013, entre otras muchas), que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, sentencia de 7 de Diciembre de 2010), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( sentencia de esta sala de 16 de marzo de 2.012), por todas, sentencias núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019).

Por tanto, lo que ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad de quien recurre a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario. Ahora bien, tal como se dijo en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2004, y en la de 16 de diciembre de 2010, "por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente esta sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia, y, por tanto, no basta con alegar y tratar de justificar que el resultado probatorio obtenido por el tribunal de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es preciso demostrar que dicha apreciación es ilógica, arbitraria o irracional".

La recurrente sostiene que la sentencia impugnada vulnera el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ya que no existió prueba de cargo suficiente y adecuada en el juicio oral en la que los juzgadores pudieran fundar razonablemente su fallo condenatorio, que los hechos no han resultado probados, al no ser consecuencia éstos de una actividad probatoria suficiente, revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen y, que considera que el razonamiento establecido por el órgano judicial que lo ha condenado es contrario a la lógica, a la experiencia o a los conocimientos científicos, y por tanto, arbitrario, manifestando que " la sentencia fundamenta la condena de manera principal en la declaración en el acto del juicio oral y ratificación en el informe emitido por el Capitán Remigio y en las declaraciones de la administradora y propietaria de la empresa Mudanzas Sancho, mercantil", y que para desvirtuar ,su presunción de inocencia no es suficiente la mera declaración de la propietaria de mudanzas Sancho.

Al respecto, esta Sala considera que, tal y como se viene sosteniendo a lo largo de todo el recurso, lo que se pretende por la recurrente es sustituir el criterio valorativo del Tribunal de instancia por el suyo de parte interesada, mediante una revaloración del acervo probatorio, -lo cual como es sabido resulta inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento-, limitándose el control casacional a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia.

Ha de partirse de que la condena de la recurrente, en ningún caso se produjo en situación de vacío probatorio, pues el Tribunal sentenciador ha contado con un amplio elenco probatorio, como demuestra la lectura del fundamento de convicción que contiene la sentencia que ahora se impugna y, así mismo se reconoce expresamente por el recurrente en el propio escrito interponiendo el presente recurso, por lo que es preciso examinar en este control casacional si la apreciación y valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia es ilógica, arbitraria o irracional.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que, cuando se trata de prueba personal, por esta sala de manera constante y reiterada se viene manteniendo que la credibilidad del testimonio de ordinario no forma parte del recurso de casación, más allá de los supuestos en que en su valoración el órgano a quo faltara a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la común experiencia, habiendo llegado a conclusiones no razonables, arbitrarias, absurdas o inverosímiles (sentencias de 4 de febrero de 2015, 23 de septiembre de 2015, 102/2016, de 20 de julio, 44/2018, de 3 de mayo, y 54/2018, de 20 de junio, entre otras), y, en este sentido, en la sentencia de esta sala de 20 de noviembre de 2018, se dice que "Venimos reiterando en nuestra doctrina jurisprudencial que "La valoración de la prueba testifical depende en gran medida de su percepción directa, por lo que determinar si era o no creíble es una tarea que corresponde -como hemos indicado- al Tribunal de instancia, en razón a la inmediación que existe entre la prueba y dicho Tribunal. Por ello, el criterio del Tribunal de instancia no puede ser sustituido por el del Tribunal de casación, salvo en lo que afecta a su estructura racional, es decir, en lo que supone que el Tribunal de instancia haya observado en su razonamiento al valorar las declaraciones testificales, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos" (por todas sentencias n.º 27/2015, de 5 de noviembre, n.º 70/2017, de 20 de junio y n.º 78/2017 de 14 de julio).

En el caso que nos ocupa el tribunal sentenciador, con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, ha contado con suficiente prueba cuyo sentido es incriminador o de cargo, tal y como se recoge en el fundamento de convicción que contiene la sentencia que ahora se impugna, para declarar acreditados los hechos que declara probados; y así , la sala de instancia no solo ha contado con la prueba testifical de cargo representada por el Capitán Remigio y la propietaria de la empresa Mudanzas Sancho, -quien, según el Tribunal de instancia manifestó de forma categórica y sin ninguna duda que factura aportada por la recurrente para percibir la indemnización por traslado de mobiliario, era proforma de factura", pero no es una factura que responde a un traslado efectivo-, ha dispuesto, así mismo de la prueba documental obrante en el expediente incoado con motivo de la solicitud de indemnización efectuada por la recurrente, en el que consta tanto la solicitud expresa de traslado de 30 metros cúbicos de mobiliario desde Zaragoza hasta la base aérea de Torrejón de Ardoz, Hotel El Gato, habitación 311, que tiene unos metros cuadrados muy inferiores a dicha capacidad, como la supuesta factura para poder percibir la indemnización por el trasladado de mobiliario por parte de la empresa Mudanzas Sancho, así mismo por el cabo 1º de la guardia civil TIP NUM001, Instructor de la información abierta con motivo de presuntas irregularidades en la realización de mudanzas de mobiliario, se manifestó expresamente que si en el informe emitido no constaba como realizada la mudanza de la recurrente, como así ocurría, es porque ésta no se había realizado por la empresa Sancho Ortega INT S.A, y además por el tribunal sentenciador se ha valorado, tal y como consta en el fundamento de la convicción, la prueba de descargo, llegando al convencimiento de que no desvirtuaba la prueba de cargo.

En consecuencia, la Sala estima que el tribunal de instancia, que ha contado con abundante prueba de cargo válidamente obtenida y practicada con todas las garantías, inmediación, contradicción y publicidad, y en los fundamentos de su convicción, sobre como sucedieron los hechos declarados probados, se hace una valoración basada en razonamientos ajustados que excluye cualquier duda de arbitrariedad, con sometimiento a las reglas de la sana crítica, sin que, al contrario de lo que sostiene la recurrente, se haya albergado por el Tribunal sentenciador duda alguna sobre la certeza de los hechos imputados a la ahora recurrente, por lo que el motivo se desestima.

No obstante lo anteriormente expuesto y dejando a salvo la intangibilidad de la sentencia recurrida, esta sala considera que se ha aplicado indebidamente la atenuante de reparación del daño prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal Común, consistente en el ".....haber procedido el culpable a reparar el daño causado a la víctima o a disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral".

En la sentencia recurrida se ha aplicado la citada atenuante basándose en que la ahora condenada, tras ser requerida para cubrir las responsabilidades civiles que pudieran derivarse de los hechos, antes de la apertura del juicio oral, procedió a consignar la cantidad percibida.

Respecto a la concurrencia de este atenuante, jurisprudencialmente, como pone de relieve la sentencia de esta sala número 54/2018 de 20 de junio, siguiendo la constante y reiterada jurisprudencia también de la sala segunda del Tribunal Supremo, son dos los requisitos esenciales para que proceda su aplicación: "uno de carácter cronológico, y otro referido a la suficiencia o significancia de la reparación, además del dato de voluntariedad con que actúe el acusado no compelido por el órgano jurisdiccional mediante la adopción de medidas cautelares". En este mismo sentido se pronuncian nuestras sentencias de 4 de marzo y 7 de julio de 2019.

Por tanto, para que pueda aplicarse la citada atenuante, aparte del requisito temporal, es necesario e imprescindible que concurra la voluntariedad con que actúe el acusado.

Y así, en el caso que nos ocupa, no nos encontramos ante un pago voluntario, sino que el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas se produjo el día 8 de febrero de 2018, ingresándolo en la cuenta de depósitos y consignaciones en concepto de "fianza, responsabilidad civil" (folio 847), tras ser requerida el día 27 diciembre de 2017 para que prestase fianza bastante para asegurar las responsabilidades civiles que en su día pudieran declararse, con apercibimiento de embargo en caso contrario.

Por tanto, la sala considera que se aplicó indebidamente la atenuante de reparación del daño, pues el reintegro de las cantidades indebidamente obtenidas, no fue un acto voluntario y espontáneo, sino subsiguiente al requerimiento judicial, haciéndose ad cautelam.

Así mismo, y dejando de nuevo a salvo la intangibilidad de la sentencia, la sala considera que se ha aplicado indebidamente el artículo 81.1 del CPM vigente, al establecerse por el tribunal sentenciador que los hechos declarados probados son constitutivos de delito previsto y penado en el artículo 81.1 y no en el artículo 81.2, como expresamente fueron calificados por el Ministerio Fiscal, tras elevar sus conclusiones provisionales a definitivas.

El artículo 81 dice en su párrafo primero que comete este delito contra la hacienda en el ámbito militar: "1. El militar que, simulando necesidades para el servicio o derechos económicos a favor del personal, solicitare la asignación de crédito presupuestario para atención supuesta, será castigado con la pena de prisión de tres meses y un día a dos años". y, en su párrafo agrava la pena a imponer al establecer que " 2. Si las cantidades así obtenidas se aplicaren en beneficio propio, se impondrá la pena de dos a diez años de prisión, que graduará el Tribunal atendiendo en especial al lucro obtenido".

Al respecto por el tribunal sentenciador se considera que los hechos objeto del procedimiento y declarados probados, son constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 81, apartado 1, del CPM, al considerar, por una parte, que "Constando en autos la cantidad indebidamente percibida por la cabo D.ª Milagros, se restituyó con carácter cautelar mediante su devolución a la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado Militar Territorial número 32, la Sala considera, como ya hemos afirmado en el encabezamiento del presente fundamento que no resulta de aplicación el artículo 81.2 del Código Penal Militar que solicita en su acusación el Ministerio Fiscal y la Abogada del Estado, por cuanto, la acusada no llegó de forma efectiva a obtener rédito alguno de la cantidad indebidamente percibida", y por otra parte, que si bien, a tenor de la jurisprudencia relativa al artículo 189 del Código Penal Militar de 1985,- con idéntica redacción que el artículo 81 del vigente Código Penal-, el tipo penal no requiere ánimo de lucro, la Sala Quinta excluye la existencia de "ánimo de lucro", cuando las cantidades percibidas indebidamente han sido devueltas" ( sentencias de 16 de enero de 1997 o de 23 de septiembre, esta última "a sensu contrario" ), entendiendo, por tanto que , por la identidad de tipificaciones entre el artículo 189 del derogado Código Penal de 1985 y el artículo 81 del vigente Código Penal, " no es inapropiado en el presente caso, al aplicar el artículo 81, apartado 1º".

Al respecto, esta sala considera que, el hecho de que por la acusada se procediese a la devolución de las cantidades ilícitamente obtenidas, -que por otra parte no lo fue de forma voluntaria sino tras ser requerida con apercibimiento de embargo en caso contrario-, no puede servir para considerar que los hechos tendrían encaje en el artículo 81, párrafo 1º y no en el párrafo segundo pues, tal y como se viene manteniendo por esta sala, entre otras en las recientes sentencias de 14 de marzo de y 9 de julio de 2019, la devolución de lo percibido podría operar a efectos de la atenuante de reparación del daño ( artículo 21.5 CP), pero, de ningún modo, para variar la calificación del delito ya consumado.

Por otra parte, en la sentencia de sala Quinta de 23 de septiembre de 1996, se dice que " "el ánimo de lucro" se presume siempre y se encuentra ubicado en todo indebido o no justificado apoderamiento de cosa ajena y si no se demuestra que era otro el propósito del agente, es racional entender que en su conducta medió dicho ánimo..." y , así esta sala, en el caso que nos ocupa, considera que, -aunque el tipo no requiera el" ánimo de lucro", por no tratarse de un delito contra el patrimonio-, existía, por parte de la ahora condenada, ánimo de lucro, pues al percibir la cantidad indebidamente se produjo una disminución de los recursos con que cuentan las fuerzas armadas para cumplir las misiones encomendadas y la cantidad así percibida, tan pronto como fue transferida a la cuenta corriente de la ahora condenada, pasó a formar parte de su patrimonio.

Por tanto, aunque en el tipo aplicado no se está ante un delito patrimonial que requiera el elemento subjetivo del ánimo de lucro, que sólo puede operar para agravar la conducta cuando lo obtenido lo ha sido para beneficio propio, esta sala considera y no hay lugar a dudas, sin necesidad de llevar a cabo mayores esfuerzos interpretativos, que la cantidad que la ahora condenada percibió indebidamente en el año 2012 y la tuvo en su poder hasta el año 2018 en que las reintegró, -incluso no haciéndolo voluntariamente, sino tras ser requerida judicialmente con apercibimiento de embargo-, le fue en beneficio propio teniendo plena disponibilidad desde el momento en que le fue transferida, independientemente del destino que hubiese podido dar a la misma, y por tanto los hechos debieron ser calificados con arreglo al párrafo segundo del articulo 81 CPM; y, así, en este sentido por hechos idénticos a los que ha sido condenada la recurrente, -solicitud y obtención de determinadas cantidades por traslados de enseres y mobiliario, que no llegaron realizarse-, por esta sala en las sentencias de 14 de marzo de 2019 y 9 de julio de 2019, se consideró que se había aplicado correctamente por los tribunales de instancia el tipo agravado recogido en el artículo 81.2 y que la devolución de las cantidades indebidamente obtenidas podría operar, de concurrir los requisitos requeridos, para la aplicación de la atenuante de reparación del daño; y, por tanto esta sala considera que la ahora condenada debió serlo por la modalidad agravada del párrafo 2º del artículo 81 del CPM.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.