STSJ Comunidad de Madrid 1024/2019, 19 de Diciembre de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:14445 |
| Número de Recurso | 876/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1024/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0018249
Recurso de Apelación 876/2019
Recurrente: D. Cesar
PROCURADOR Dña. MARIA DE LA PALOMA VILLAMANA HERRERA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1024/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En Madrid a 19 de diciembre de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento abreviado 348/18, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Cesar, representado por la procuradora Dª. María de la Paloma Villamana Herrera, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
DE HECHO
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- D. Cesar recurre en apelación la sentencia nº 118/2019, de fecha 8 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 348/2018, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado por aquél contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 29 de junio de 2018, que acordó su expulsión del territorio nacional en virtud de lo establecido en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), con prohibición de entrada por un período de tres años.
SEGUNDO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
"TERCERO.- No se aprecia falta de proporcionalidad de la resolución, puesto que se trata de un extranjero que en el momento de la intervención policial se hallaba consumiendo estupefacientes en la plaza del 2 de Mayo de Madrid, y además se le ha denegado en una ocasión la autorización de residencia por circunstancias excepcionales (folio 18 del expediente administrativo).
CUARTO.- Por otro lado, la parte actora alega que va a contraer matrimonio con la ciudadana española Dª Susana, con DNI n° NUM000 (folio 7 de los autos), por lo que después de la vista se dictó la diligencia final de 1 de abril de 2019 (folio 23), concediendo un mes para que aportase la prueba oportuna de que había iniciado los trámites para dicho matrimonio, sin que se hay aportado documentación alguna, por lo que dicha alegación no puede tener la fuerza que pretende la parte actora.
QUINTO.- Además, es de tener en cuenta la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (Salas 4ª), de 23 de abril de 2015, caso Zaizoune (C-38/14), resolviendo una cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Superior de Justicia del País Valenciano, se puede condensar en lo expresado en la sentencia 116/2015 , de 29 de mayo de 2015, ( recurso n° 44/2015), del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sala de Burgos ), en la forma siguiente:
"Con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones expresamente previstas en la Directiva (2008/115/CE), por ejemplo el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea; en definitiva, esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales Españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa".
En consecuencia, procede la desestimación de la demanda".
Posición de las partes
TERCERO.- D. Cesar, como parte apelante, solicita a la Sala que "dicte resolución anulatoria de dicha Sentencia y revocatoria de la Resolución Administrativa de Expulsión recurrida en base a los argumentos esgrimidos en el cuerpo del recurso".
En síntesis, la parte apela por entender que se ha infringido el principio de proporcionalidad y que el Juzgado ha incurrido en error en la valoración de la prueba en cuanto al hecho de la vida familiar del extranjero en España.
CUARTO.- La parte apelada se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho.
Sobre la infracción del principio de proporcionalidad
QUINTO.- En esencia, la cuestión litigiosa puede circunscribirse a la infracción del principio de proporcionalidad.
A fin de dar respuesta a la infracción del principio de proporcionalidad, en los siguientes fundamentos jurídicos haremos referencia, en primer lugar, a la normativa nacional relevante y a la jurisprudencia que la ha interpretado, en segundo lugar, a la normativa y jurisprudencias comunitarias que resultan de aplicación, en tercer lugar, a la posición de esta Sala y Sección sobre la cuestión objeto de litigio y, finalmente, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular.
Solo después de exponer estos antecedentes estaremos en condiciones de ofrecer una respuesta adecuada a las diferentes cuestiones planteadas por la parte apelante en su recurso en relación a la infracción del citado principio.
La normativa nacional
SEXTO.- La regulación legal del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000.
El art. 51.2 de la Ley Orgánica 4/2000, renumerado por el art. 1.44 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece:
"Las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves."
El art. 53.1.a) de la citada Ley Orgánica, en redacción dada por el art. único. 56 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante Ley Orgánica 2/2009), establece que:
"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."
El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:
"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."
Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 58 de la Ley Orgánica 2/2009, establece:
"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."
El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:
"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."
El art. 57.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 59 de la Ley Orgánica 2/2009, contiene la siguiente regla:
"En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa."
El art. 24 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en vigor desde el 30 de junio de 2011, establece en sus tres primeros apartados:
"1. En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por...
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