STSJ País Vasco 10/2020, 3 de Febrero de 2020
| Ponente | NEKANE BOLADO ZARRAGA |
| ECLI | ES:TSJPV:2020:15 |
| Número de Recurso | 11/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 10/2020 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/007650
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0007650
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 11/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO :
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 11/2020 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 10/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ZURIÑE GALARZA LÓPEZ, en nombre y representación de Felicisimo, bajo la dirección letrada de D. DANIEL ELORDUY CASTRO, contra sentencia de fecha 15 de noviembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda- en el Rollo penal ordinario 49/2018, por el delito de agresión sexual.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 2ª-, dictó con fecha15.11.19 sentencia nº 77/19 cuyos "hechos probados" y "fallo" dicen textualmente:
"D. Felicisimo y Dña. Amalia se conocieron en el bar La Bodega (c/ Iturribide) de Bilbao en la madrugada del 11 de mayo de 2018. Ambos estuvieron juntos tomando varias cervezas por los locales de la zona, llegando a tener cierto grado de influencia alcohólica, sobre todo Dña. Amalia que venía de tomar otras consumiciones alcohólicas durante la tarde noche.
En un momento determinado, como Dña. Amalia estaba sumamente cansada y con mucho sueño -por el alcohol ingerido y por los antihistamínicos que tomaba por prescripción facultativa- y por evitar ir a su casa sola, lo que le daba cierto miedo, D. Felicisimo le invitó a subir a su casa, más próxima que la de Dña. Amalia, aceptando ésta la invitación. Consistía en una habitación en una pensión de la misma CALLE000, en su número NUM000 - NUM001.
Una vez en ella, aunque charlaron todavía un rato, se quedaron dormidos ambos en la cama, vestidos, sin que conste que hasta ese momento hubieran tenido algún contacto físico de contenido sexual.
Al cabo de un rato, D. Felicisimo comenzó a desnudar y a besar a Dña. Amalia, mientras ésta dormía. Cuando se despertó a consecuencia de la acción descrita, estaba desorientada; D. Felicisimo se colocó sobre ella, comenzando Dña. Amalia a golpear a D. Felicisimo dándole manotazos, diciéndole que no quería y empujándole en la medida de sus fuerzas, moviéndose en la cama para tratar de evitar la penetración vaginal al punto de que se golpeó la cabeza y se hizo daño en el hombro. A pesar de ello, D. Felicisimo continuó con su propósito, hasta que en un momento dado cesó en la penetración vaginal, durante la que causó gran dolor a Dña. Amalia. D. Felicisimo -que no utilizó preservativo- llegó a eyacular aunque no en la vagina de Dña. Amalia.
A consecuencia de los hechos, Dña. Amalia sufrió un enrojecimiento de 1 cm en región parietal, dolor en hombro izquierdo, eritema en el introito y vagina eritematosa. Asimismo, ha precisado tratamiento psicológico que continua en la actualidad."
fallo:
"CONDENAMOS A Felicisimo COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE VIOLACIÓN, A LA PENA DE 7 AÑOS DE PRISIÓN, con lapena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a Dña. Amalia a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio o lugar de residencia y lugar de trabajo y a comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de 20 años. Asimismo en aplicación de lo dispuesto en los artículos 192 y 106-1 j) del Código Penal , la medida de libertad vigilada con la obligación de participar en programas de educación sexual por plazo de 5 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.
En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Dña. Amalia en la cantidad de 6.000 euros por daños morales, y en la que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones. ales cantidades devengarán el interés establecido en el artículo 576 Ley de Enuiciamiento Civil .
Le condenamos al pago de las costas procesales."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Felicisimo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan la íntegra confirmación de la sentencia apelada.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistradoa Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia apelada
La sentencia de 15 de noviembre de 2019 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, condena a Felicisimo como autor responsable de un delito de violación, a la pena de 7 años de prisión y demás accesorias, así como al pago de la responsabilidad civil que señala a favor de la víctima, y, pago de las costas causadas.
El recurso de apelación se interpone por el condenado que solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración sobre la base de los siguientes motivos: 1- Vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia ( ART. 846, BIS C E)); 2. Error en la fundamentación jurídica de la valoración probatoria; 3. Error en la calificación jurídica de los hechos; 4. Falta de fundamentación en la cuantificación de la responsabilidad civil.
El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.
Con carácter previo, este Tribunal de alzada quiere dejar precisada una consideración elemental recogida en diversas resoluciones (por todas, Sentencia de 24 de junio de 2019 (RAP 61/2019) y 18 de febrero de 2018 (RAP 84/2018)) y es la siguiente: El régimen jurídico del recurso de apelación frente a las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales se contiene en el art. 846 ter LECrim que remite a la regulación contenida en los arts. 790, 791 y 792, con la única salvedad de que "[...] las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso".
En efecto, cuando se trata del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, como es el caso, el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido por el apartado 3, del art. 846 ter, se rige por lo dispuesto en los arts. 790, 791 y 792., y, de conformidad con el primero, en su apartado segundo (790.2) resulta que el escrito de formalización del recurso, necesariamente, debe exponer, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. Asimismo, el precepto establece que si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. De igual modo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.
De lo que se sigue, atendido el contenido del art. 790.2, que resulta necesario, cuando se plantea el recurso por infracción de normas o garantías procesales pedir la nulidad del juicio porque tales vulneraciones le causan indefensión al recurrente y que en el escrito de formalización del recurso se expresen las razones de dicha indefensión. Y ello, en el bien entendido de que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse, como viene exigiendo con reiteración la jurisprudencia (por todas STS 119/2019, de 10 de enero), una efectiva y real privación del derecho de defensa, dado que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia; pues no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es aquella situación en la que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e...
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