STS 335/2020, 6 de Marzo de 2020

El presente recurso de casación se interpuso por Mancomunidad de Municipios de Juancaril Asegra contra la sentencia de 17 de abril de 2017, dictada por la Sección Segunda (Sevilla) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, estimatoria parcial del recurso 8/2015 formulado frente a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, de 25 de septiembre de 2014, que desestimo la reclamación económico-administrativa 41/17172/2012 presentada contra la liquidación girada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir ["CHG"], en concepto de Tarifa de Utilización y canon de regulación del agua del ejercicio 2012, liquidación número 527, por importe de 100.714,87 euros.

La Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

"TERCERO.- En el análisis de las cuestiones iniciales suscitadas en el escrito de demanda, debe partirse de la premisa que incorpora el artículo 303 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y que previene que "El canon podrá ser puesto a! cobro a partir de ¡a aplicación del presupuesto del ejercicio correspondiente o de la prórroga del anterior.

En el caso de que el canon de regulación no pudiera ser puesto al cobro en el ejercicio corriente, debido a retrasos motivados por tramitación de impugnaciones o recursos, o por otras causas, el organismo gestor podrá aplicar el último aprobado que haya devenido firme.".

Se ajusta por lo tanto a esta última previsión la resolución de 26 de octubre de 2011 de la Presidencia de la CHG, por la que se prorrogan los últimos cánones de regulación y tarifas de utilización del agua aprobados para la cuenca Intercomunitaria del Guadalquivir. Asi se recoge en la misma, que dice ampararse entre otros en el tenor del anterior precepto y ante la declaración de inconstitucionalidad del artículo 51 del Estatuto de Autonomía, que atribuyó a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencias exclusivas sobre las aguas de la Cuenca del Guadalquivir que transcurren por su territorio y no afecten a otra Comunidad Autónoma, y la posterior declaración de nulidad del Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de recursos y aprovechamiento hidráulicos correspondientes a las aguas de la cuenca del Guadalquivir que discurren íntegramente por el territorio de la comunidad autónoma.

De ahí que, como se exponía en aquella resolución, se dictare en ejecución de aquellas sentencias el Real Decreto 1498/2011, de 21 de octubre, que devuelve de la CHG las competencias antes transferidas a la Junta de Andalucía, si bien ante la próxima terminación del ejercicio 2012 y la imposibilidad de culminar el proceso de estudio previo al cálculo del canon y de la tarifa, determinó la necesidad de prorrogar para el año 2012 los últimos cánones de regulación y tarifas aprobados, que fueron los del año 2009.

Por otra parte, la impugnación de la liquidación no constituye el tiempo adecuado para cuestionar los elementos que conforman el canon. Como esta Sala y Sección tiene dicho, entre otras en Sentencia de 13 de diciembre de 2012 dictada en recurso n°. 837/2011, "lo regulación contenida tanto en el Texto Refundido de la Ley de Aguas como en su Reglamento diferencia en el procedimiento de gestión lo que es la determinación de la base global de reparto de la estricta liquidación, y ello tanto al regular el canon de regulación como la tarifa de utilización de agua, artículos 302 y 309, respectivamente.

Todas las referencias que se hagan, pues, en lo sucesivo al procedimiento abarca tanto al canon de regulación como a la tarifa de utilización de agua.

El procedimiento de gestión se compone de tres fases diferenciadas, con sustantividad propia, una primera fase para el establecimiento de la base global del reparto, la liquidación, y la recaudación.

La primera fase, a su vez, se centra en fijar la base imponible del reparto. Le corresponde al organismo de cuenca calcular el importe de la base imponible, a cuyo fin confeccionará el estudio económico con participación de los organismos representativos de los usuarios o beneficiarios existentes en el Organismo gestor correspondiente, artículo 302 del Reglamento. Dicho estudio debe comprender el reparto, por lo que debe incorporar la relación completa de sujetos pasivos y el valor unitario de aplicación individual de cada afectado.

La inclusión, pues, de todos los beneficiarios y usuarios resulta esencial en tanto que si la liquidación final es el resultado de un reparto entre todos ellos, constituyéndose una comunidad interrelacionada entre todos los sujetos pasivos, la inclusión de todos es básica para individualizar su aplicación y establecer el justo reparto.

Para asegurar la corrección del sistema, la correcta inclusión de los conceptos conformadores de la base imponible y la totalidad de los sujetos afectados, el estudio se somete a información pública por un plazo de quince días, plazo durante el cual los interesados podrán presentar cuantas reclamaciones tengan por oportunas. Puede ocurrir que no haya reclamación, en cuyo caso se considera automáticamente aprobado el canon de regulación y la tarifa de utilización de agua una vez transcurridos esos quince días; caso de haber reclamaciones, resolverá el organismo de cuenca, artículos 302 y 309 del Reglamento.

La siguiente fase, también con sustantividad propia, es la liquidación, claramente diferenciada de la anterior, en tanto que, artículo 311, regula la puesta al cobro del canon y de la tarifa, girando las liquidaciones y notificándolas lo será una vez aprobados los cánones de regulación y tarifas de utilización de agua, tras el cálculo de la base y su reparto individual, "(en este mismo sentido y entre otras muchas, sentencias de esta Sección de 12 de junio de 2014 (ROJ: STSJ AND 5523/2014), de 13 de mayo de 2008 (ROJ:STSJ AND 10310/2008) o de 15 de abril de 2008 (ROJ: STSJ AND 475/2008).

A tenor de esta doctrina, las alegaciones que se hacen en la demanda a partir de las que se pretende cuestionar la procedencia del canon de regulación, tales como las relativas a la nulidad de la liquidación al haber sido dictada omitiéndose el procedimiento establecido legalmente, por incumplimiento del artículo 303 del RDPH, por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente o inadecuado cálculo del canon, no ofrecen virtualidad anulatoria alguna frente a la liquidación impugnada. Como se decía en aquella sentencia nuestra de 12 de junio de 2014, "(...) En suma, dado que la parte actora impugna los elementos que conforman el canon en momento procedimental inadecuado, al oponerse a la liquidación girada, y al ser aquellos inamovibles ante su falta de impugnación decae su pretensión y con ella los argumentos mencionados de que se vale, que debieron oponerse contra la citada Resolución. Y es que como venimos diciendo no puede olvidarse la independencia y sustantividad propia que posee el procedimiento de determinación y fijación de la base global del reparto y su individualización respecto de la liquidación, por lo que la reclamación dirigida contra esta, no contra aquel, no puede extenderse a los actos emanados en este procedimiento, con sustantividad propia, que no han sido impugnados y que han adquirido firmeza. (...)".

Y, también se decía en aquella sentencia de 15 de abril de 2008 "(...) Tanto en la reclamación económico-administrativa, como ahora en sede judicial alega la parte actora una serie de causas de oposición a las liquidaciones (no identificación de todos los beneficiarios, lo que resulta esencial para comprobar si el reparto es ajustado a la legalidad; lo que conlleva que al no haberse repartido la base imponible entre todos los beneficiarios, el cálculo ha sido erróneo y la liquidación efectuada inválida; tampoco queda justificado el volumen sobre el que se gira la liquidación, puesto que debía calcularse sobre el volumen real consumido y no sobre el concedido, prueba que correspondía a la Confederación, sin que sea suficiente a dichos efectos el cálculo sobre los metros cúbicos de aguas concedidos, siendo evidente las discrepancias entre el cálculo hecho y el volumen realmente medido, con lo que se incumplen los arts. 300 y 301 del Reglamento; se ha incumplido también el art° 302, puesto que el estudio económico no se ha efectuado con la debida participación de los usuarios o beneficiarios; inaplicación de los porcentajes correctores art° 114 LA, y otros defectos formales luego se concretarán para su tratamiento específico-), que resultan ajenas a estas, puesto que en todo caso serían defectos en la tramitación de los expedientes de cálculo y fijación de canon y tarifas, cuya determinación por resolución firme y consentida, hace a las mismas inatacables.

Aún cuando se entendiere que articula la recurrente, como viene a insistir en sus conclusiones, un supuesto de impugnación indirecta de la aprobación del canon, no es posible como afirma el Abogado del Estado, alegar defectos formales en su elaboración (reservados a la impugnación directa), como los puestos de manifiesto en la demanda y conclusiones sobre nulidad de la liquidación al haber sido dictada omitiéndose el procedimiento establecido legalmente, por incumplimiento del artículo 303 del RDPH o por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente.

No debe obviarse, por otra parte, como viene igualmente a indicar la demandada en su contestación, que en lo que respecta a la toma en consideración para el cálculo del canon de la desviación o ajuste presupuestario en relación con las previsiones del año precedente, que su procedencia resulta de lo establecido en el último párrafo del artículo 300.a) RDPH, a tenor del cual, para obtener la cuantía del canon para cada ejercicio presupuestario, habrán de adicionarse a la partida correspondiente al total previsto de los gastos de funcionamiento y conservación de las obras realizadas referentes a la regulación, "las diferencias en más o en menos que pudieran resultar entre las cantidades previstas para el ejercicio anterior y los gastos realmente producidos" (...)

En definitiva, y como razonara esta Sala y Sección en Sentencia de 13 de diciembre de 2012 dictada en recurso n". 837/2011, los estudios se fundamentan en previsiones, para distribuir los costes entre los aprovechamientos, que se liquidarán en el estudio económico que se elabore al año siguiente de la finalización del ejercicio correspondiente; de modo y manera que los datos reales se liquidarán en el canon que se elabore en un ejercicio para el siguiente año, una vez que se sepan los datos reales, que supondrán cantidades en más o en menos de las inicialmente previstas. (...)" (así se dijo igualmente en nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2013 (ROJ: STSJ AND 14210/2013).

Y, en cuanto a la falta de motivación, ha dicho el Tribunal Supremo, "(...) Este motivo fue rechazado en la Sentencia de 1 de marzo de 2012, con arreglo a la siguiente argumentación:

"Comenzando por el ultimo de ¡os vicios atribuidos a la liquidación, un análisis de la misma nos permite apreciar el órgano administrativo que la gira, en este caso la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir -Secretaria General, Facturación- razón por la que debemos rechazar esta causa de nulidad pretendida por la recurrente.

Lo mismo acontece con los otros dos defectos que le son atribuidos, es decir, no transcribir el contenido íntegro del acto notificado así como el desconocimiento de los elementos determinantes de su cuantía. Sin embargo es de notar, en primer lugar, que en la liquidación que obra incorporada al expediente administrativo se consigna la campaña del ejercicio a que se refiere y en concreto la campaña 2006 (en el caso presente, campaña 2007); también figuran la Tarifa -la 1099-, el concepto (usos industriales-regulación general indirecta); preceptos legales que amparan la liquidación - artículos 114 y 115.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas -; el número de metros cúbicos de agua sobre el que se aplica la tarifa correspondiente, que también se expone, el importe resultante, a cuyo total se añade un 4% (tasas Decreto 138/60), la descripción del aprovechamiento -Complejo Industrial Puertollano; término municipal (Puertollano) y cauce -Ojailén, Río-.

A lo expuesto debe añadirse el procedimiento en que se produce la aprobación de este tipo de cánones y respecto del qué consta en el expediente que en la sesión de la Junta de Explotación celebrada en el salón de actos de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir el día 25 de julio de 2005 con participación como vocal de un representante de REPSOL PETROLEO, S.A., se estudiaron la situación de los recursos hidráulicos y los cánones y tarifas a aplicar en 2005 y 2006, precediéndose posteriormente a someter el expediente a información pública, según anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia de 24 de agosto de 2005, sin que en dicho momento la entidad hoy recurrente formulara alegaciones. (En el caso que ahora nos ocupa, la reunión de la Junta del Guadalquivir Alto tuvo lugar en 30 de julio de 2007, con intervención también del representante de REPSOL PETROLEO, S.A., realizándose la publicación del canon aplicable para el año 2008, en el BOP de 24 de agosto de 2007).

(...)". Al igual que en este supuesto, en que se constata la suficiente motivación de la liquidación a partir del contenido de la misma y del resto de la documentación que se

aporta al expediente administrativo.

CUARTO." Por otra parte, tampoco cabe acoger la tesis de la demanda que vienen a señalar que la liquidación y la recaudación no se han realizado correctamente. Se afirma en la demanda que no se justifican los datos que se toman en cuenta en la misma; en concreto, el volumen de 1.230.000 metros cúbicos, que no se corresponde con el concesional.

Pues bien, también es esta una cuestión que se suscitó y resolvió con ocasión de la aprobación del canon correspondiente al ejercicio 2009, según se describe en el informe del Director Técnico de la CFH (documento número 11 del expediente administrativo).

Hay que tener en cuenta a tal efecto que de acuerdo con la Disposición Adicional Undécima de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, el Ministerio de Medio Ambiente adoptará las medidas necesarias para que el régimen de exacciones regulado por el art. 106 de la Ley de Aguas se aplique de modo que su cuantía se determine siempre teniendo en cuenta el volumen real de agua utilizado (apartado 2); en todo caso, y en cuanto se disponga, en cada sistema de explotación, de los medios de control de caudales previstos en esta Ley, se adoptarán las medidas indicadas en el apartado anterior (apartado 3).

La determinación del volumen real de agua utilizado ha de realizarse por tanto en principio a través de esos medios de control de caudales que habrán de ser instalados en cada sistema de explotación. Sin embargo, no es suficiente la prueba que ofrece a estos efectos la recurrente, consistente en certificado expedido por el representante de HIDROGESTIÓN, S.A., empresa concesionaria de los servicios de abastecimiento, saneamiento, depuración y mantenimiento integral y de los polígonos industriales de Juncaril y de Asegra, en el que se viene a señalar que el volumen total de agua captado en año 2011 ha sido de 1.152.900 metros cúbicos. La determinación del volumen real de agua utilizado ha de realizarse por tanto en principio a través de esos medios de control de caudales que habrán de ser instalados en cada sistema de explotación, sin que logre identificar la actora que haya obtenido el cálculo con arreglo a las garantías y métodos descritos.

Se dice por otra parte que las liquidaciones se amparan en las resoluciones dictadas aprobando el canon de regulación de 2009, si bien tanto estas como la propia liquidación del canon se hallarían recurridas en alzada ante el TEAC por esta misma parte. Sin embargo, como se afirma en el escrito de contestación a la demanda no se deriva esta circunstancia de la documentación que se acompañó por la recurrente junto con su demanda. Es cierto que en el escrito de recurso de alzada ante el TEAC se hace referencia a la resolución de TEARA que resuelve la reclamación económico- administrativa interpuesta frente a la desestimación del recurso de reposición formulado ante las resoluciones dictadas aprobando los cánones de 25 de noviembre de 2008 y 5 de diciembre de 2008, que se corresponderían con las resoluciones que igualmente aportan y que vendrían a aprobar el canon de regulación del año para el año 2009. Sin embargo, debe tomarse en consideración que la liquidación impugnada es la número 12.689, que corresponde al ejercicio 2008, como se deriva de la documentación correspondiente a las liquidaciones que igualmente se acompañan. Y no consta pronunciamiento alguno que se refiera expresamente a la impugnación del canon de 2009 o suspensión del mismo, tal y como se deduce del resto de los documentos que se acompañan, que siempre hacen referencia al ejercicio 2008, incluso la propia resolución del TEARA de 25 de septiembre de 2014.

Y, por otra parte, tampoco puede compartirse la tesis que lleva a considerar a la recurrente que no se puede recaudar un canon en 2012, que prórroga el aprobado para 2009, cuando realmente se utilizan diferentes datos. No se deduce esta circunstancia de la documentación que se acompaña por la recurrente. Es preciso insistir nuevamente en que los documentos relativos a las liquidaciones que se acompañan como número tres de la demanda, se refieren en primer lugar a la liquidación número 12689, ejercicio 2008, que no son aquellos a los que se refiere la prórroga".

El procurador de la Mancomunidad preparó recurso de casación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 9 de junio de 2017, identificando como normas legales que se consideran infringidas:

(i) El artículo 303 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (BOE de 30 de abril) ["RDPH"], en relación con el artículo 114 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2001, de 20 de julio (BOE de24 de julio) ["TRLA"]; y con el artículo 9.3 de la Constitución española (BOE de 29 de diciembre de 1978) [" CE"], e invoca también los artículos 310 y 311 del RDPH.

(ii) El Real Decreto 1498/2011, de 21 de octubre, por el que, en ejecución de sentencia, se integran en la Administración del Estado los medios personales y materiales traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía por el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre (BOE de 22 de octubre) ["RD1498/2011"].

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 13 de junio de 2017.

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, por auto de 23 de noviembre de 2017, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en dilucidar si a la luz de la nueva redacción del artículo 114.7 del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, dada por la Ley 11/2012, resulta posible aprobar el canon de regulación y la tarifa de utilización del agua una vez iniciado el periodo impositivo o, si por el contrario, dicha posibilidad no existe, porque se incurriría en un supuesto de retroactividad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución Española.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 9 de la Constitución Española y el artículo 114 del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2001, de 20 de julio, particularmente sus apartados 1, 2, 3, 4 y 7, en conexión con los artículos 303, 310, 311 y concordantes, del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación de la Mancomunidad de Municipios de Juncaril Asegra, mediante escrito registrado el 8 de enero de 2018, interpuso el recurso de casación en el que desarrolla dos motivos de casación.

En el primero sostiene que se ha producido la infracción del artículo 114 del TRLA, de los artículos 303 y 310 del RDPH, y del artículo 9.3 de la CE, en la medida en que la sentencia impugnada afirma que, ante la próxima terminación del ejercicio 2012 y la imposibilidad de culminar el proceso de estudio previo al cálculo del canon y de la tarifa, esto determinó la necesidad de prorrogar para el año 2012 los últimos Cánones de regulación y tarifas aprobadas, que fueron los del 2009, pero, dicho argumento -a su juicio- infringe los citados preceptos en cuanto que la liquidación dictada de Canon es de fecha 16 de febrero de 2012 y la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (de 26 de octubre de 2011) prorroga para el año 2012 los Cánones de Regulación y tarifas de Utilización del agua del año 2009, no los del año anterior, 2011, tal como establece el art.114 Ley de Aguas en su nueva redacción. Y -prosigue-no sólo prórroga "un Canon que no es el del año anterior, única posibilidad contemplada en el art. 303 RDPH, con infracción de dicho precepto, sino que además altera los datos del Canon del año 2009, sin justificación y sin que la norma ampare dicha actuación" (pág. 4 del escrito de interposición). Por ello afirma que se conculca el artículo 9 de la Constitución, en cuanto al principio de irretroactividad y al de seguridad jurídica.

Y en el segundo motivo argumenta que la sentencia impugnada contradice la jurisprudencia existente en relación con los artículos 303 del RDPH y 114 TRLA, esto es, si cabe aprobar y liquidar el canon de Regulación con posterioridad a su devengo, citando al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 (rec. cas. núm. 3727/2000) y de 19 octubre 2005 (rec. cas. núm. 1562/2000), en las que se analiza la fecha en que deben ser aprobadas y puestas al cobro tanto Tarifas de utilización del agua como canon de Regulación y en las que se señala que deben aprobarse antes de su entrada en vigor y del comienzo de cada campaña y no después de finalizado el ejercicio.

Finalmente solicita el dictado de sentencia que "por la que se estime que la Sentencia impugnada dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no es conforme a derecho en cuanto a su labor interpretativa de si la Resolución impugnada de fecha 26 de octubre de 2011 de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que prorroga para el año 2012 los Cánones de Regulación y tarifas de Utilización del agua del año 2009, ya liquidación nº 527 impugnada, de fecha 16/02/2012, dictada en ejecución de dicha Resolución, son actos nulos por infracción de los establecido en el art.303 y 310 RDPH, art.114 Ley de Aguas y art.9.3 de la Constitución española, en relación con el caso sometido a enjuiciamiento de aquélla, revocándose la misma, con los siguientes pronunciamientos:

- Que la Resolución de 26 de octubre de 2011 de la Presidenta de la CHG por la que se prorrogan los cánones del 2009 al 2012 no se ajusta a lo establecido en el art. 303 del Real Decreto 849/1986 de 11 de abril, el artículo 114 Ley de Aguas.

- Que la liquidación impugnada, canon Regulación 2012, nº 527, infringe lo establecido en el artículo 114 ley de Aguas y 303 Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

- Que, a la luz del artículo 114 del texto refundido de la Ley de Aguas, y de los artículos 303, 310 y 311 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico no resulta posible aprobar el canon de regulación y la tarifa de utilización del agua una vez iniciado el periodo impositivo porque se incurriría en un supuesto de retroactividad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución Española.

- Que se condene en costas a la Administración de apreciarse temeridad o mala fe en su conducta".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el abogado del Estado presenta, el día 7 de febrero de 2018, escrito de oposición en el que asume los argumentos de la sentencia de instancia en su integridad, y concluye que "[...] en este caso y por más que el importe a abonar no se haya fijado y comunicado el 1 de enero del ejercicio liquidado (en el que de haberse hecho así ello habría perjudicado económicamente al actor al liquidarse por adelantado un potencial beneficio del resto del ejercicio) habiéndose fijado el importe y su liquidación para pago meses antes de la finalización del ejercicio no cabe alegar concurrencia de aplicación retroactiva de norma tributaria pues el importe de la tasa se fija, conforme la norma legal transcrita, en el ejercicio del devengo, en curso (y no en el posterior)". Señala que en este sentido "se han pronunciado la STS de 26.1.04 y la STS de 25.1.05 así como las sentencias de la Audiencia Nacional de 9.5.11 (recurso 711/09) y de 28.6.2010 (recurso 111/2009) que establecen en sede de retroactividad que las tarifas e importes de las liquidaciones se establezcan en el ejercicio en curso (cuál es el presente caso) y no en uno posterior (retroactividad prohibida qua aquí no concurre al haberse fijado en el ejercicio al que se refiere la liquidación de ambas tasas de regulación y por uso del agua)", con lo que -a su entender- "se acredita que no concurre ningún vicio de anulabilidad o nulidad de los invocados de contrario, todo lo cual habrá de determinar la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida" (pág. 21 del escrito de oposición).

Termina su escrito suplicando a la Sala "declare no haber lugar al recurso de casación formulado con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 11 de febrero de 2020, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Objeto del recurso.

El presente recurso de casación se formula por la Mancomunidad de Municipios de Juncaril-Asegra (Granada), contra la sentencia dictada el 17 de abril de 2017 por la Sección Segunda (Sevilla) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso 8/2015, relativo a liquidaciones giradas por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en concepto de Tarifa de Utilización y Canon de Regulación del Agua, ejercicio 2012 .

La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso-administrativo parcialmente, en cuanto tenía por objeto la liquidación y recaudación de la Tasa regulada en el Decreto 138/1960, al no haberse acreditado la prestación de los servicios facultativos que constituyen su hecho imponible. Esa tasa, establecida por el Decreto 138/1960, de 4 de febrero, por el que se convalida la Tasa por explotación de obras y servicios, tiene por objeto la vigilancia, dirección e inspección de la explotación de las obras y servicios públicos a cargo del Ministerio de Obras Públicas y entidades estatales autónomas de él dependientes, cuyos usuarios abonen cualquier tarifa o canon.

Por otra parte, desestimó el recurso contencioso-administrativo en cuanto se dirigía contra la liquidación girada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir ["CHG"], en concepto de Tarifa de Utilización y canon de regulación del agua del ejercicio 2012, liquidación número 527, por importe de 100.714,87 euros. Esta cuestión es la determinada con interés casacional en el auto de la Sección Primera de esta Sala, de 23 de noviembre de 2017, que establece que dicha cuestión consiste en "[...] dilucidar si a la luz de la nueva redacción del artículo 114.7 del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, dada por la Ley 11/2012, resulta posible aprobar el canon de regulación y la tarifa de utilización del agua una vez iniciado el periodo impositivo o, si por el contrario, dicha posibilidad no existe, porque se incurriría en un supuesto de retroactividad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución Española".

Sin embargo, el presente recurso de casación presenta una situación anómala que, como se expondrá a continuación, impide que la Sala se pronuncie sobre la cuestión de interés casacional identificada en el auto de admisión, puesto que la cuestión que suscita el auto de casación no es realmente la que subyace en el litigio. No obstante, la cuestión de interés casacional que admitió el auto de 23 de noviembre de 2017, cit., ha sido resuelta ya en las sentencias de nuestra Sala y Sección, entre las que cabe citar las de 3 de abril de 2018 (rec. cas. 876/2017); de 12 de junio de 2018 (rec. cas. 1677/2017); de 19 de diciembre de 2018 (rec. cas. núms. 3425/2017 y 979/2018); de 30 de mayo de 2019 (rec. cas. núms. 2375/2017 y 2148/2017); y de 10 de octubre de 2019 (rec. cas. núms. 4090/2018 y 6204/2018).

Discordancia entre la cuestión casacional con la debatida en el litigio.

En efecto, en el debate procesal de la instancia no se suscitó en absoluto la cuestión de una posible aplicación retroactiva, en ningún grado, de un acuerdo de aprobación de tarifas de utilización de aguas o canon de regulación a un ejercicio, ni anterior al acuerdo, ni tan siquiera en el mismo año en que se hubiera aprobado el acuerdo. Tal cuestión no fue planteada en el ámbito del debate procesal de la instancia, en los términos que pretende el escrito de preparación y el de interposición. El fondo de la cuestión litigiosa no es otro que, tal y como admite el escrito de interposición, si resulta conforme a Derecho el acuerdo adoptado en el año 2011, de prorrogar para el ejercicio de 2012, los acuerdos de tarifas de utilización de agua y canon de utilización, aprobados para el año 2009, en lugar de -como pretende la recurrente- aplicar los del año inmediatamente anterior, 2011. Adicionalmente suscita la recurrente en su escrito de interposición que tampoco el canon aplicado sería exactamente el de 2009, ya que según afirma, existen ligeras diferencias en la cuantía del importe por unidad.

Que el tema que suscita el auto de admisión no es el que trasluce en el fondo del litigio, se pone de manifiesto en el escrito de interposición del recurso de casación que concreta la pretendida infracción del art. 114 TRLA y 303 del RDPH en cuanto se argumenta lo siguiente:

"- Infracción del art. 303 RDPH: [...]

La liquidación impugnada, dictada en ejecución de dicha Resolución, de Canon de Regulación 2012, según el organismo liquidador es una prórroga de la del 2009 (y no del ejercicio 2011, el anterior).

Además no se ha prorrogado exactamente la del 2009 ya que la liquidación impugnada, parte de una tarifa de (Euro/unidad) de 0,00919288 para el Embalse de Cubillas y de 0,08511489 para el embalse de Colomera, mientras que la del 2012 parte de una tarifa (Euro/unidad) de 0,01202988 para el embalse de Cubillas y de 0,06670284 para el embalse de Colomera, y así lo reconoce la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su Fundamento de Derecho Primero, cuando expone:

"...............no es realmente una prórroga pues se emplean diferentes datos."

Por tanto, no sólo efectúa una prórroga de un Canon que no es el del año anterior, única posibilidad contemplada en el art. 303 RDPH, con infracción de dicho precepto, sino que además altera los datos del Canon del año 2009, sin justificación y sin que la norma ampare dicha actuación. Tampoco la nueva redacción del artículo 114 Ley de Aguas permite la prórroga del Canon del ejercicio anterior, prevista en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, norma de carácter reglamentario que en modo alguno puede ir en contra del texto de una Norma con rango de ley como es la Ley de Aguas.

[...]

La liquidación dictada de Canon es de fecha 16/02/2012, y la Resolución impugnada es de fecha 26 de octubre de 2011 Guadalquivir por lo que tampoco se aprueba y liquida el canon en el mismo año en curso, como establece el art.114 Ley de Aguas en su nueva redacción".

Por otra parte, la sentencia recurrida no hace mención alguna a la problemática que plantea el auto de admisión, sin que se haya hecho denuncia de incongruencia omisiva por la parte recurrente. La cuestión que suscitó la demandante y ahora recurrente en casación está amplia y rigurosamente está analizada con rigor en la sentencia recurrida, en su FJ 3 razonando lo que sigue:

"TERCERO.- En el análisis de las cuestiones iniciales suscitadas en el escrito de demanda, debe partirse de la premisa que incorpora el artículo 303 del artículo 303 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y que previene que "El canon podrá ser puesto a! cobro a partir de la aplicación del presupuesto del ejercicio correspondiente o de la prórroga del anterior.

En el caso de que el canon de regulación no pudiera ser puesto al cobro en el ejercicio corriente, debido a retrasos motivados por tramitación de impugnaciones o recursos, o por otras causas, el organismo gestor podrá aplicar el último aprobado que haya devenido firme.".

Se ajusta por lo tanto a esta última previsión la resolución de 26 de octubre de 2011 de la Presidencia de la CHG, por la que se prorrogan los últimos cánones de regulación y tarifas de utilización del agua aprobados para la cuenca Intercomunitaria del Guadalquivir. Así se recoge en la misma, que dice ampararse entre otros en el tenor del anterior precepto y ante la declaración de inconstitucionalidad del artículo 51 del Estatuto de Autonomía, que atribuyó a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencias exclusivas sobre las aguas de la Cuenca del Guadalquivir que transcurren por su territorio y no afecten a otra Comunidad Autónoma, y la posterior declaración de nulidad del Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de recursos y aprovechamiento hidráulicos correspondientes a las aguas de la cuenca del Guadalquivir que discurren íntegramente por el territorio de la comunidad autónoma.

De ahí que, como se exponía en aquella resolución, se dictare en ejecución de aquellas sentencias el Real Decreto 1498/2011, de 21 de octubre, que devuelve de la CHG las competencias antes transferidas a la Junta de Andalucía, si bien ante la próxima terminación del ejercicio 2012 y la imposibilidad de culminar el proceso de estudio previo al cálculo del canon y de la tarifa, determinó la necesidad de prorrogar para el año 2012 los últimos cánones de regulación y tarifas aprobados, que fueron los del año 2009".

Y mas adelante, resuelve sobre la cuestión de que el canon aplicado tampoco sería el de 2009, declarando, con el valor de hecho probado:

"CUARTO.- [...] [T]ampoco puede compartirse la tesis que lleva a considerar a la recurrente que no se puede recaudar un canon en 2012, que prórroga el aprobado para 2009, cuando realmente se utilizan diferentes datos. No se deduce esta circunstancia de la documentación que se acompaña por la recurrente. Es preciso insistir nuevamente en que los documentos relativos a las liquidaciones que se acompañan como número tres de la demanda, se refieren en primer lugar a la liquidación número 12689, ejercicio 2008, que no son aquellos a los que se refiere la prórroga".

Por último, no niega la parte actora que el canon y tarifas aprobados para 2009 fueran debidamente publicados en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada, tal y como consta en el expediente administrativo (BOP de Granada, de 4 de noviembre de 2011) ni que dicho acuerdo prorroga el último que fue aprobado por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, antes de transferir competencias a la Comunidad Autónoma de Andalucía, transferencia que quedó sin efecto ante la declaración de inconstitucionalidad del artículo 51 del Estatuto de Autonomía, que atribuyó a la Comunidad Autónoma las competencias exclusivas sobre las aguas de la Cuenca del Guadalquivir. La cuestión de si la CHG podía prorrogar un canon aprobado por otra Administración, la de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para el año 2011, ni es objeto del presente recurso de casación, pues no ha sido admitida como tal, y además, resulta evidente que ante la declaración de inconstitucionalidad de la norma autonómica que habilitaba el traspaso de competencias a la Comunidad Autónoma de Andalucía, el acuerdo de fijación de cánones y tarifas que hubiera hecho el órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma devino inaplicable para el futuro, una vez declarada la inconstitucionalidad del precepto del Estatuto de Autonomía que amparaba la transferencia de competencias, y el propio sustrato normativo en virtud del cual se formalizó. En definitiva, la sentencia recurrida expone razonadamente los fundamentos por los que la CHG debía atenerse al último acuerdo de fijación de canon y tarifa aprobado por dicho órgano, esto es el de 2009.

Pues bien, estamos ante el planteamiento por la recurrente, bajo la pretendida identidad de este asunto con otros en los que sí se planteó la cuestión de la retroactividad -no en vano cita autos de admisión en este sentido en su escrito de preparación-, de una cuestión que no se corresponde con la de interés casacional, por lo que no ha lugar a fijar doctrina sobre la cuestión que realmente suscita la parte. Esta conclusión es incuestionable a la vista de los términos íntegros del fundamento de derecho tercero y cuarto de la sentencia, de la que no se denuncia que haya incurrido en incongruencia omisiva respecto a cuestión alguna. El examen de los escritos procesales de la parte actora, hoy recurrente, evidencian que no planteó, contrariamente a lo que pretende hacer ver, la impugnación de la actuación administrativa por los motivos que subyacen a la cuestión de interés casacional finalmente admitida, y que, por otra parte, ya ha sido resuelta por esta Sala y Sección en numerosas sentencias, entre las que cabe citar las de 3 de abril de 2018 (rec. cas. 876/2017); de 12 de junio de 2018 (rec. cas. 1677/2017); de 19 de diciembre de 2018 (rec. cas. núms. 3425/2017 y 979/2018); de 30 de mayo de 2019 (rec. cas. núms. 2375/2017 y 2148/2017); y de 10 de octubre de 2019 (rec. cas. núms. 4090/2018 y 6204/2018).

Por lo tanto, no es posible la invocación de tales infracciones en el recurso de casación articulado en la L.O. 7/2015, de 21 de julio, ya que, si bien este persigue como finalidad la formación de jurisprudencia cuando se estime que presenta interés casacional objetivo, tal finalidad no puede alcanzarse en abstracto, sino que habrá de tener como presupuesto su posible aplicación para la resolución de las cuestiones suscitadas en el pleito que fueron objeto del pronunciamiento en la sentencia o debieran haberlo sido, y ello en cuanto que sigue siendo un recurso extraordinario para la tutela de los derechos subjetivos hechos valer por las partes en el proceso. Como hemos afirmado en nuestra sentencia de 6 de marzo de 2018 (rec. cas. núm. 557/2017) y reiterado en las de 14 de marzo de 2018 (rec. cas. núm. 336/2016) y 20 de septiembre de 2018 (rec. cas. núm. 551/2017), ante la existencia de discordancias entre las cuestiones pretendidamente suscitadas en el recurso de casación, e identificadas en el auto de admisión, y las realmente debatidas en la instancia, la Sección de Enjuiciamiento no debe abordar tales cuestiones que "[...] en modo alguno se corresponde con el fallo ni con la argumentación de la sentencia recurrida [...]", añadiendo que "[...] [l]a doctrina jurisprudencial que esta Sala ha de establecer debe ser, en todo caso, sobre las bases reales del litigio sometido a enjuiciamiento, como exige el art. 93.1 de la LJCA, y no a modo de proclamación abstracta, lo que resultaría contrario a la naturaleza del recurso de casación como medio de impugnación".

Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso.

La anteriores consideraciones llevan a declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Mancomunidad de Municipios de Juncaril Asegra (Granada), contra la sentencia de 17 de abril de 2017, dictada por la Sección Segunda (Sevilla) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, estimatoria parcial del recurso 8/2015 formulado frente a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, de 25 de septiembre de 2014, que desestimo la reclamación económico- administrativa 41/17172/2012 presentada contra la liquidación girada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir ["CHG"], en concepto de Tarifa de Utilización y canon de regulación del agua del ejercicio 2012, liquidación número 527, por importe de 100.714,87 euros.

En efecto, resulta incontrovertido que el canon de regulación fue aprobado con anterioridad al inicio del ejercicio al que se imputa el devengo y pago de las liquidaciones, respetando, por consiguiente, las exigencias legales de que el órgano competente dé a conocer los elementos esenciales de las obligaciones, cuando surjan de la ley, como las tributarias, antes de que tales obligaciones nazcan.

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al apreciarse temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración expresa de condena en dicho concepto en lo que se refiere a las causadas en este recurso de casación, pues las discordancias entre la cuestión suscitada en la instancia, y la finalmente admitida estaban ya presentes en el escrito de preparación del recurso de casación. Y respecto de las causadas en el procedimiento seguido en la Sala de instancia, de conformidad con el art. 139 LJCA, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo así el pronunciamiento de la sentencia de instancia de no hacer especial pronunciamiento, dada la estimación parcial de las pretensiones de la actora en la sentencia recurrida.