ATS 275/2020, 20 de Febrero de 2020
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2020:2270A |
| Número de Recurso | 2943/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 275/2020 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 275/2020
Fecha del auto: 20/02/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2943/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: JGSM/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2943/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 275/2020
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
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Vicente Magro Servet
En Madrid, a 20 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª) dictó sentencia el 10 de abril de 2019, en el Rollo de Sala nº 459/2018, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 3332/2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, se absolvía al acusado, Gervasio, del delito de abuso sexual del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Hernan Kozac Cino, en nombre y representación de Marcelina, alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE. 2) Al amparo del artículo 849.2º LECrim, por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos. 3) Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación del artículo 183.1 y 4.d) del CP, en relación con los artículos 74.1 y 70.1.1ª CP. 4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación del artículo 192.2 CP en relación con el artículo 74.1 y 70.1.1ª del CP, en relación con el artículo 852 al existir una incongruencia omisiva con respecto a la conducta del acusado si se ha incardinado o no con dicho precepto de exhibicionismo sexual (sic).
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
De igual modo, se dio traslado a Gervasio, quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Fernando Anaya García, formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.
Como consideración previa, anunciamos que daremos respuesta de forma unitaria a los motivos primero, tercero y cuarto del recurso interpuesto, pues, con independencia de sus enunciados y de las vías impugnativas utilizadas, se advierte que los mismos comparten similar argumentación.
A) El primer motivo del recurso se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.
El tercer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación del artículo 183.1 y 4.d) del CP, en relación con los artículos 74.1 y 70.1.1ª CP.
En ambos motivos, la recurrente reprocha, en síntesis, la ilógica valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia para alcanzar la solución absolutoria, existiendo en el presente caso prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia del acusado, habiendo quedado acreditados los presupuestos que integran el delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 4.d) del CP.
El cuarto motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación del artículo 192.2 CP en relación con el artículo 74.1 y 70.1.1ª del CP, en relación con el artículo 852 al existir una incongruencia omisiva con respecto a la conducta del acusado si se ha incardinado o no con dicho precepto de exhibicionismo sexual (sic).
Pese al enunciado del motivo y de la vía impugnativa utilizada, la recurrente reprocha, en síntesis, que la Sala nada afirma o niega respecto a que el padre se hubiera exhibido ante la menor y la incardinación de su conducta en el delito de exhibicionismo, limitándose a manifestar que no resulta acreditado que el acusado le hubiera pedido que le tocara los genitales.
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Hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad. La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.
Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
En lo que concierne al quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.2º de la LECrim tiene dicho este Tribunal que con la expresión "hechos probados" se denota los que resultan efectivamente acreditados como acontecidos en la realidad, en virtud de la actividad probatoria desarrollada en el juicio. De modo que puede suceder que adquieran esa calidad tanto los que constituyen la hipótesis sustentada por la acusación como los contenidos en la de la defensa. Y que los hechos de obligada constancia son sólo los que "resultaren probados", fórmula que presupone, obviamente, una actividad probatoria con resultado positivo. E igualmente se ha advertido que el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus sentencias la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones ( STS 340/2017, de 11 de mayo, entre otras y con mención de otras).
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Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que fruto del matrimonio entre el acusado, Gervasio, y Marcelina nacieron dos hijas, María Angeles., el NUM000 de 2010, y Agueda., en 2012.
El conjunto familiar residía por entonces en la PLAZA000 nº NUM001 de DIRECCION000 (Madrid).
En abril de 2014 ambos progenitores se separaron, estableciendo el acusado su domicilio en la AVENIDA000 nº NUM002 de Madrid.
El 15 de mayo de 2014 ambos padres firmaron, de muto acuerdo, un convenio regulador de su divorcio que fue aprobado por sentencia de 3 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000.
Entre sus cláusulas acordaron un régimen de visitas flexible con las menores en favor del acusado.
No ha quedado acreditado que desde que María Angeles. tenía dos años de edad hasta cumplir los cuatro, su padre, Gervasio, le hubiera pedido que le tocara sus genitales.
El Tribunal de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, sin que se advierta la errónea valoración de la prueba que se denuncia.
En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó la inexistencia de prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia del acusado, no habiendo quedado acreditada la concurrencia de los presupuestos que integran los delitos de abuso sexual y de exhibicionismo por los que venía siendo acusado.
En el caso analizado, la sentencia de instancia se encuentra debidamente motivada, sin que pueda apreciarse arbitrariedad.
Conclusión que alcanza el Tribunal de instancia tras valorar los medios de prueba practicados, tales como la exploración de la menor como prueba anticipada e introducida en el plenario mediante la visualización de la grabación, la testifical de la madre de ésta, el interrogatorio del acusado y la pericial practicada.
Apunta el Tribunal, en síntesis, que tras la prueba practicada no se puede afirmar, sin ningún género de dudas, que el acusado le hubiera pedido a su hija que le tocara "la colita", por cuanto, en primer lugar, las tres primeras psicólogas que se entrevistaron con la menor no siguieron un método adecuado para alcanzar, como hipótesis concluyente, un abuso sexual; en segundo lugar, porque existe una alta probabilidad de sugestión en la menor, lo que ha conllevado que no hiciera un relato libre de los hechos, y, por último, porque el relato que la menor le narró a su madre, en relación con el contexto, no cabe interpretarlo como unos posibles abusos sexuales, de modo que, aun en el caso de llegar a tocar el pene de su padre cuando se estaban duchando juntos, tal acto solo cabe atribuirlo a un instinto de curiosidad propio de la edad de la menor, pero sin trascendencia penal.
De conformidad con lo expuesto, no existió infracción del derecho la tutela judicial efectiva en la medida en que el Tribunal de instancia, después de valorar racionalmente la prueba vertida en el acto del plenario, concluyó la absolución del acusado atendida la insuficiencia probatoria respecto a la concurrencia de los elementos de los tipos penales de referencia y, por ende, sin virtualidad para enervar la presunción de inocencia.
A tal efecto, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras); y, por otro lado, que, como antes hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.
Tampoco puede ser acogida la denuncia relativa a la omisión en la sentencia de los planteamientos defendidos por la recurrente, por cuanto, conforme a una doctrina reiterada de esta Sala, los hechos de obligada constancia son sólo los que "resultaren probados", lo que presupone una actividad probatoria en sentido positivo y sin que exista la obligación para el juzgador de transcribir en la sentencia la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones.
Conforme a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) El segundo motivo del recurso se formaliza, al amparo del artículo 849.2º LECrim, por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos.
La recurrente sostiene, en síntesis, que las premisas fácticas de las que parte el Tribunal de instancia para alcanzar su fallo absolutorio se demuestran erróneas a la vista de diversos documentos obrantes en las actuaciones.
Así, en apoyo de su tesis, enumera un conjunto heterogéneo de documentos tales como: i) Informe de la psicóloga Laura, obrante a los folios 9 a 15 de las actuaciones; ii) informes de las psicólogas Marta y Nicolasa, obrantes a los folios 16 a 51 de las actuaciones; iii) informe de la psicóloga forense Paloma, obrante a los folios 185 a 217 de las actuaciones; iv) grabación de la vista correspondiente al procedimiento de medida cautelar seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000, en relación a la declaración del ahora acusado.
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Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).
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Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, no es susceptible de ser acogido el reproche.
La acusación particular recurrente señala los documentos que se han indicado que, de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes referenciada, carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales al carecer del requisito de la literosuficiencia, pues ninguno de ellos es bastante por sí solo para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.
En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba documental expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo incriminatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente al que nos remitimos.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la recurrente.
Se declara la pérdida del depósito, si se hubiere constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
