AAP Barcelona 53/2020, 6 de Febrero de 2020
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2020:1171A |
| Número de Recurso | 1123/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 53/2020 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
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EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178090084
Recurso de apelación 1123/2019 -A
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 583/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ascension
Procurador/a: Estefania Martinez Garcia
Abogado/a: Claudia Casalots Pujadas
Parte recurrida: DIRECCION GENERAL DE ATENCIÓN A LA INFANCIA Y L LA, MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 53/2020
Barcelona, 6 de febrero de 2020
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Myriam Sambola Cabrer Dolors Viñas Maestre
Rollo de Apelación n.:1123/2019
Objeto del recurso: rechazo de la caducidad de la demanda (art. 123 LDOIA) y falta de transcurso de un año del art. 115 LDOIA e impugnabilidad de la extinción de visitas.
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 31 de julio de 2017 la Sra. Ascension anunció demanda de oposición a la Resolución administrativa de 16 de enero de 2017 (dictada por el ICAA), de acogimiento simple del menor Benito en familia ajena, y a la suspensión de las visitas.
La DGAIA se ha personado y pide que se declare la inadmisibilidad a trámite con base en el art. 123.2 LDOIA, por ser una Resolución, la impugnada, de carácter ejecutivo (aunque deja sin efecto la de 2 de marzo de 2016, de acogida en familia de urgencia) y por haberse tolerado las de 4 de diciembre de 2015 de la DGAIA que es la que acuerda que el ICAA actúe para constituir acogimiento simple en familia ajena, la de 25 de marzo de 2014 (de desamparo) y la de 16 de febrero de 2015 (que ratificó el desamparo y mantuvo acogimiento en familia de urgencia y diagnóstico).
Remitido el expediente, la demandante formaliza demanda y defiende que ha impugnado la resolución dentro de los dos meses. Afirma que nunca se le notificó la existencia del plazo del art. 115 LDOIA y su nexo con el art. 123, ni se le ha dicho que la resolución del ICAA de 2017 no sea recurrible. Defiende que colabora con la DGAIA, refiere desencuentros en cuanto a las visitas, critica a la Administración y sostiene que su situación ha cambiado sustancialmente y no se le permite probarlo. Niega adicción a drogas, admite haber sufrido trastorno adaptativo no filiado, pero dice que está curado, afirma trabajar y haber puesto orden en su vida y defiende preservar el vínculo biológico con el menor, con mantenimiento de visitas.
Por Decreto de 22 de mayo de 2017 se admitió a trámite la demanda.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La DGAIA contesta y entiende que la demanda es improcedente por aplicación del art. 123.2 en relación con 115 LDOIA. En cuanto al fondo, da cuenta del historial de Elvira y entiende que la resolución apelada es plenamente ajustada a Derecho. Destaca el consumo de tóxicos de la madre, su discapacidad, que se justificó la no presencia de otra hermana en las visitas y que no hay un cambio sustancial de circunstancias. E invoca el interés superior del menor.
Antes de la vista, se pidió informe al EATAF, que concluye que la madre no retiene cualidades suficientes para cuidar del menor.
El Auto recurrido, de fecha 10 de abril de 2019, entiende que la resolución del ICAA de 11 de enero de 2017 no es más que la ejecución de lo acordado por la DGAIA el 4 de diciembre de 2015 (con cita de nuestra resolución de 25 de septiembre de 2019). Aplica los arts. 123 y 115 LDOIA, estima la caducidad y ordena el archivo del expediente.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La recurrente sostiene que el art. 123.1 LDOIA establece el plazo de 2 meses para recurrir y que no se le notificó el 23 de marzo de 2014 que dispusiera de un año para impugnar el desamparo, de modo que entendió que con el cumplimiento del plan de mejora le devolverían al menor. Tampoco el 4 de diciembre de 2015 se le notificó que tuviera un año para impugnar. Se opuso cuando se le comunicó que ya no podría ver al hijo. El ICAA en su resolución indicó el plazo de dos meses y ha recurrido en tal plazo. Resalta que trabaja y tiene domicilio y dice que las DGAIA y el ICAA han elaborado una imagen histórica, sin apreciar su mejora.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.
La parte apelada se opone al recurso y dice que la parte confunde el plazo de 2 meses del art. 780 LEC y 123.1 LDOIA con el de un año para acreditar cambio sustancial de circunstancias del art. 115 LDOIA. Nunca ha impugnado ninguna resolución, ni siquiera la de 4 de diciembre de 2015 que suspendió las visitas y propone al ICAA que constituya la medida de acogimiento en familia ajena. Cita nuestros Autos de 12 de marzo de 2019 y 25 de septiembre de 2018 (Rollo de Apelación n. 439/2018). Añade que sí se le notificó el plazo del art. 115 LDOIA y que la madre no firmó y no cumplió el plan de mejora. Insiste en que la madre no ha mejorado de su consumo y en que el menor está bien en la familia de acogida.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de 14 de octubre de 2019. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 28 de enero de 2020. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.
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LA REGULACIÓN LEGAL
El art. 113 de LDOIA establece un plazo de tres meses para impugnar la declaración del desamparo.
El art. 123 LDOIA fija, respecto a la impugnación de las resoluciones que acuerdan las medidas de protección, que son impugnables ante la autoridad judicial, sin necesidad de reclamación previa por la vía administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la resolución que se impugna. Añade el párrafo 2 que, una vez transcurrido el plazo de un año establecido por el artículo 115 o confirmado judicialmente el desamparo, los progenitores no pueden oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del niño o el adolescente, salvo la resolución que acuerde el acogimiento preadoptivo, siempre que, en este caso, los progenitores no hayan sido privados de la potestad parental.
El art.115 dice, respecto al cambio de circunstancias, que los progenitores que no han sido privados de la potestad pueden solicitar al organismo competente en materia de protección de los niños y los adolescentes, dentro del plazo de un año a contar desde la notificación de la resolución administrativa de desamparo, que deje sin efecto la resolución que la hubiese acordado, si se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que motivaron la declaración de desamparo y no se ha constituido la medida de acogimiento preadoptivo, velando siempre por el interés superior del niño o el adolescente. La solicitud debe resolverse en el plazo de tres meses y contra la resolución que recaiga puede formularse oposición judicial en el plazo de dos meses a contar desde la notificación o desde la finalización del plazo para resolver, en los términos...
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